TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Juez Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

 IMPUTADO:
• Nepomuceno Hernández Blanco, identificado en autos.

 DEFENSA:
• Abogada Olga Esperanza Vanegas Buitrago, en su carácter de defensora privada.
• Abogado Axel D´ Jesús Vanegas González, en su carácter de defensor privado.
• Abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, en su carácter de defensor privado.

 REPRESENTACIÓN FISCAL:
• Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

 DELITO:
• Abuso sexual con penetración, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 260 ejusdem, así como con la agravante genérica del artículo 217 íbidem.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2022-000140, interpuesto por el Abogado Fernando José Chacón Rodríguez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargado de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada y publicada en fecha veintiséis (26) de agosto del año 2022, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual, declara con lugar la solicitud de control judicial solicitado por la defensora técnica del imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez, ordena sea realizado un nuevo examen médico ginecológico forense a la adolescente víctima en la presente causa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 27, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Recibida la presente causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala en fecha veintiocho (28) de septiembre del año 2022, se designó como Juez ponente a la Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha, tres (03) de octubre del año 2022, se libró oficio N° 119-2022, al Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, mediante el cual, se ordenó la devolución del cuaderno de apelación, con la finalidad de que sean subsanadas las omisiones de carácter procesal advertidas.

En fecha treinta y uno (31) de octubre del año 2022, se recibió oficio N° 2C-2633-2022, de fecha veintiséis (26) de octubre del mismo año, procedente del Tribunal de origen, en virtud de que las omisiones señaladas, fueron subsanadas.

En fecha, tres (03) de noviembre del año 2022, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dicta el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver para el quinto (05) día de despacho sobre la procedencia de la cuestión planteada, conforme a lo previsto en el artículo 130 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha diez (10) de noviembre del año 2022, se libró oficio N°140-2022, mediante el cual se solicitó al Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control, Audiencias y Medidas y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, la causa principal signada con la nomenclatura SP21-S-2022-001265, a los fines de resolver el presente recurso interpuesto.

En fecha quince (15) de noviembre del año 2022, se recibió oficio N°2C-2778-2022, procedente del Tribunal de Instancia, remitiendo a su vez la causa principal signada con la nomenclatura SP21-S-2022-001265, la cual fue solicitada a los fines de resolver sobre el recurso de apelación interpuesto.

En esa misma fecha, mediante oficio N° 141-A-2022, se remitió la causa principal signada con la nomenclatura SP21-S-2022-001265, al Tribunal de origen en virtud de la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha treinta (30) de noviembre del año 2022, se libró oficio N°145-2022, mediante el cual se solicitó al Tribunal A quo, la remisión de la causa principal relacionada con el recurso de apelación interpuesto a los fines de decidir sobre el mismo.

En fecha seis (06) de diciembre del año 2022, se recibió oficio N° 2C-2947-2022, procedente del Tribunal de Instancia, bajo el cual remiten la causa principal signada con la nomenclatura SP21-S-2022-001265, la cual fue solicitada a los fines de resolver sobre el recurso de apelación interpuesto.

Siendo la oportunidad legal para decidir esta Corte de Apelaciones realiza el pronunciamiento respectivo en los siguientes términos:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme se desprende de la decisión proferida de fecha veintiséis (26) de agosto del año 2022, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control, Audiencias y Medidas con competencia en materia Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, a través de la revisión del sistema IURIS 2000, los hechos en la presente causa son los siguientes:

“(Omissis)…
El día 13 de Agosto (sic) de 2022, En (sic) el Marco de Gran Misión Cuadrantes de Paz y cumpliendo los lineamientos establecidos por la digna superioridad, siendo las 18:30 horas aproximadamente se conforma salida de comisión policial por parte de funcionarios adscritos a la División de Inteligencia Estratégica plenamente identificados a bordo de una unidad radio patrullera, Marca: Chevrolet, Modelo: Silverado, Color: gris, sin placas, plenamente identificada con las siglas (CPNB), al mando del SUPERVISOR (CPNB) ACEVEDO YORVIS en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) BLANCO DAILYS, OFICIAL (CPNB) RODRIGUEZ LUIS, OFICIAL (CPNB) RIVERO FRANGER, OFICIAL (CPNB), MARTINEZ YEISON, con la finalidad de realizar patrullaje de saturación y contenido de área preventivo en los sectores aledaños al centro del casco central de San Cristóbal, siendo las 20:05 horas aproximadamente, encontrándonos por las inmediaciones del sector la Ermita Plaza José Antonio Páez, entre calle 13 y 14 con carrera 4, Parroquia San Juan Bautista, logramos avistar a una ciudadano que nos hacia llamados con gritos y señas, razón por la que al ver una conducta desesperada decidimos acercarnos a dicha ciudadana, quien se encontraba en compañía de otra persona de género masculino, la misma nos indicó que su sobrina se encontraba en la iglesia con el cura de la parroquia y que estaba escuchando gritos provenientes de la habitación del párroco que colinda a la vía publica, razón por la que prestando atención logramos escuchar unos gritos provenientes del interior de la casa parroquial San Juan Bautista, dada la situación del hecho, ordene al OFICIAL (CPNB) MARTINEZ YEISON ubicar dos (02) testigos, posteriormente ingresamos al lugar (Casa Parroquial San Juan Bautista) con dos (02) ciudadanos en calidad de testigos de la actuación Policial a realizar, al momento de ingresar, a la ciudadana identificada como ANGELICA. R., nos indica que empujemos la puerta ya que esta se encontraba entrejuntada que por ahí podíamos entrar, una vez dentro de la casa parroquial logramos escuchar una música (REGUETON) que provenía del segundo piso, al ingresar nos dirigimos hacia el lugar de donde provenía la música, subiendo las escaleras específicamente en el área del dormitorio, cuando entramos a la habitación de donde provenía la música, logramos avistar a un ciudadano del genero masculino, (quien cumple la función de cura en la iglesia de la Ermita), recostado encima de una ciudadana (adolescente), quien para el momento se encontraba desnuda llorando pidiendo auxilio, pudiendo observan que el sujeto masculino se encontraba sujetando a la adolescente con una mano, mientras que con la otra manoseaba las parte intimas de la joven menor de edad la cual gritaba y sollozaba, razón por la que el OFICIAL (CPNB) RODRIGUEZ LUIS, le da voz de alto y le indica que se aleje de la joven, razón por la que el ciudadano masculino se aparta de la joven la cual se sienta desnuda en la cama a llora, y el OFICIAL (CPNB) RODRIGUEZ LUIS aparta al ciudadano de la joven y le pregunta que estaba haciendo, a lo que este guardo silencio, la joven fue atendida a su vez por la OFICIAL AGREGADO (CPNB) BLANCO DAILYS, quien al preguntarle a la joven que sucedía manifestó: “Que el cura la estaba manoseando, que él quería que le chupara el pene y que se dejara penetrar por el ano, como ella no se dejaba, él le quito el pantalón y el cachetero a la fuerza”; motivo por el cual, el OFICIAL (CPNB) RODRIGEUZ LUIS procede a leerle sus derechos al ciudadano masculino amparados en el Articulo 127 del COPP, en concordancia con el articulo 49 de la CRBV, e informarle que siendo las 20:14 horas de la noche que se encontraba detenido por la presunta comisión de un delito contra la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes, quedando dicho ciudadano identificado como HERNANDEZ BLANCO NEPOMUCENO, …, quien funge como Capellán de la iglesia católica de la Ermita, y la victima una adolescente quien dice ser y llamarse C.Y.J.V., …, para el momento el ciudadano agresor vestía una camisa de color verde con rayas negras (desabotonada), un pantalón de color azul claro con la correa suelta y el cierre abajo y unos zapatos de vestir de color negro, cabe resaltar que en la habitación donde ocurrieron los hechos se encontraban botellas de licor ya que el mismo se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas, razón por la que ordeno a el OFICIAL (CPNB) RIVERO FRANGER, realizar la colección de la siguiente evidencia: 1) UN FRACO DE VIDRIO DE COLOR TRASLUCIDO. 2) UN CARNET PLASTICO DE LA COMISIÓN TAURINA DONDE SE DESCRIBE (ACCESO TOTAL), CON UN PORTA CANET DE COLOR NEGRO Y UNA CINTA DE COLOR NEGRO. 3) DOS CAJAS DE CIGARROS CON LOGO ALUCIVO DE LA MARCA UNIVERSAL. 4) UNA BOTELLA DE VIDRIO DE COLOR TRASLUCIDO CON ETIQUETA ALUCIVA A LA MARCA DE BEBIDAS ALCOHOLICAS RON BODEGA 1800. 5) UNA (01) BOTELLA DE VIDRIO DE COLOR TRASLUCIDO CON ETIQUETA ALUSIVA A LA MARCA DE VINO DE COCINA SAGRADA FAMILIA. 6) UN (01) PANTALON JEANS DE COLOR AZUL QUE SE ENCONTRABA RASGADO EN EL LADO DERECHO DE LA PARTE POSTERIOR PERTENECIENTE A LA VICTIMA. Según cadena de custodia: N° PRCC-0237-2022 Y PRCC-0237-2022. Así mismo se realizó inspección técnica al lugar de los hechos bajo el número: CPNB-DIT-344-2022, la cual se añadirá como actuación complementaria. Luego se realizó llamada telefónica a la Fiscal: DRA. YURY RUIZ FISCAL 22° EN MATERIA PENAL ORDINARIO VICTIMAS NIÑOS Y ADOLESCENTES DEL MINISTERIO PUBLICO al numero de teléfono: (0424)-728-6260, la misma indicando que se realizarán las diligencias pertinentes y necesarias al caso, trasladando al Victimario, Victima y Testigos, al CPNB-DIE-BTI-TACHIRA, ubicado en Plaza Venezuela, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira. Estando en el lugar, se le realizo la prueba de ALCOTEST, la misma arrojando la cantidad de alcohol: 1.195 g/L, según Nro de test: 03031de fecha: 13 de agosto del 2022, hora: 22: 53 Hrs. Prueba asistida por parte de la SUPERVISOR (CPNB) RICO NIURKA, adscripta a la Sala penal del Cuerpo Policial Nacional Bolivariana, del Centro de Coordinación Policial Táchira. Se deja constancia de que el ciudadano aprendido no pudo ser verificado por el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) siendo atendido por el OFICIAL AGREGADO (CPNB) MARTINEZ JOSE, quien informo que para la hora no hay sistema para la verificación del prontuario policial, de igual forma, el ciudadano aprehendido queda bajo resguardo y custodia de este cuerpo policial. Seguidamente se solicitó al departamento de Nomenclatura, el número de investigación, siendo signado el número de expediente CPNB-004-013TA-INT-SP-GD-001086-2022. Se anexan a la presente Acta Policial, ata de entrevista de los testigos, imposición de los derechos del imputado, valoración medica, reseña policial, prueba del covid-19, Fijación (sic) foto gráfica (sic). Es todo. (Fls. 4 y 5)
…(Omissis)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Conforme se desprende de la decisión proferida de fecha veintiséis (26) de agosto del año 2022, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, a través de la revisión del sistema IURIS 2000, dicha decisión se publicó bajo los siguientes términos:

“(omissis)”
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
La materia sometida al conocimiento de este tribunal, versa sobre el escrito presentado en fecha 23 de agosto de 2022 por la abogada Olga Esperanza Vanegas Buitrago, en su condición de defensora técnica defensora privada del imputado Nepomuceno Hernández Blanco, plenamente identificado, mediante el cual solicito el control judicial de conformidad con lo establecido en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público en la causa penal signada con el alfanumérico MP-166587-2022, negó practicar la diligencia de investigación propuesta en la oportunidad legal; esto es, realizar un nuevo examen médico forense (examen ginecológico forense), a la adolescente víctima.
Así las cosas, para quien juzga a resolver sobre el control judicial solicitado por la defensa técnica del imputado de autos en la causa penal signada con el MP-166587-2022, siendo necesario puntualizar lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el Título II “DE LA FASE INTERMDIA”, así:
“(omissis)”
Ahora bien, de la revisión del escrito presentado en fecha 23 de agosto de 2022 por la abogada Olga Esperanza Vanegas Buitrago, en su condición de defensora técnica defensora privada del imputado Nepomuceno Hernández Blanco, plenamente identificado, mediante el cual solicitó el control judicial de conformidad con lo establecido en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que en el caso sub iudice la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público en la causa penal signada con el alfanumérico MP-166587-2022, mediante oficio signado con el N° 20-F-22-0772-2022, de fecha 22 de agosto de 2022, suscrito por la abogada Yury Beatriz Ruiz Quiroz, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, notificó a la abogada Olga Esperanza Vanegas de González, en su condición de defensora privada del imputado de autos que negaba practicar la diligencia de investigación propuesta en la oportunidad legal; esto es, que negaba realizar un nuevo examen médico forense a la adolescente víctima, por cuanto es necesario conocer y determinar a través de una revaloración médica forense a la víctima con un nuevo experto a los fines de que indique la data de las lesiones la cual no fue reflejada en el peritaje realizado que la ocurrencia de los hechos fue el día sábado 13 de agosto de 2022 y el reconocimiento médico forense fue practicado el día martes 16 de agosto de 2022, que la adolescente presenta una desfloración antigua que el examen médico forense resulta contradictorio por el tipo de lesiones reflejada y no indicó la data y la causa del tipo de lesiones y tampoco se vivenció en forma clara y precisa si correspondía a lo señalado por la víctima.
Así las cosas, visto que el legislador en el Artículo 264 de la norma adjetiva, tipificó el control judicial, así: “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. La norma citada pone en evidencia los principios del proceso penal recogidos tanto en la Constitución como en la norma adjetiva como garantías constitucionales fundamentales par los justiciables.
En este sentido, es preciso indicar que el juez dentro del proceso, debe garantizar la efectividad de las garantías tipificadas en la Constitución y en la norma adjetiva y por cuanto la fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establece los elementos del juzgamiento que posteriormente le servirán al Ministerio Público para un eventual juicio oral y público y siendo un deber del juez debe velar para que se cumplan las normas procesales, es forzoso par quien decide declara con lugar la solicitud de control judicial solicitado por la defensora técnica del imputado de autos en fecha 23 de agosto de 2022 de conformidad con lo establecido en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia se ordena que un nuevo experto adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, (SENAMECF) estado Táchira, realice un nuevo examen médico ginecológico forense a la adolescente víctima en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 27, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
VI
DECISIÓN
En orden a las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial de Violencia del estado Táchira administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
ÚNICO: Con lugar la solicitud de control judicial solicitado por la defensora técnica del imputado de autos en fecha 23 de agosto de 2022 de conformidad con lo establecido en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena que un nuevo experto adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, (SENAMECF) estado Táchira, realice un nuevo examen médico ginecológico forense a la adolescente víctima en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 27, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha cinco (05) de septiembre del año 2022, el Abogado Fernando José Chacón Rodríguez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargado de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentó su escrito recursivo señalando lo siguiente:

…(Omissis)…
PRECEPTO JURÍDICO AUTORIZANTE
El recurso ordinario que intentamos en representación del estado y en el ejercicio de la acción penal, (ius puniendi) es específicamente contra el pronunciamiento realizado por el Tribunal de instancia, control, audiencias y medidas 2do con competencia en violencia contra la mujer en fecha 26 de agosto de 2022, a través de sentencia N°00672-2022 en el que ejerce control judicial y a través del mismo se ORDENA que un nuevo experto adscrito el servicio nacional de medicina y ciencias forenses (SENAMECF), estado Táchira, realice un nuevo examen médico ginecológico a la adolescente, decisión que recae directamente sobre la respuesta emanada por esta representación fiscal, donde se NIEGA la práctica de una de las diligencias de investigación solicitada por la defensa técnica del ciudadano: NEPOMUCENO HERNANDEZ BLANCO, en la que solicita la práctica de una nueva valoración GINECOLOGICA Y ANO RECTAL a la adolescente C.Y.J.V (Cuyos datos de filiación se omiten de acuerdo a las prerrogativas de la ley); cabe destacar que dicha petición fue negada de conformidad al artículo 8 de la ley Orgánica de Protección del (sic) Niños, Niñas y Adolescentes y al principio rector que rige la materia; el cual insta a todo servidor público a la prohibición de la revictimización de los niños, niñas y adolescentes inmersos como víctimas o testigos en delitos de abuso sexual.
En tal sentido, vemos que en el artículo 439 de la ley adjetiva penal se prevé lo siguiente: “Son irrecurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:…5 “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este código.”
Por otra parte el artículo 128.4 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la (sic) mujeres a una vida libre de violencia establece: el recurso solo podrá fundarse en… 4to “Incurrir en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica”
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Como puede observarse, en la decisión proferida por la jueza del Tribunal de Instancia, control, audiencias y medidas 2do con competencia en violencia contra la mujer en el que se ORDENA que un nuevo experto adscrito el servicio nacional de medicina y ciencias forenses (SENAMECF), estado Táchira, realice un nuevo examen médico ginecológico, conlleva a un gravamen irreparable a la víctima en la presente causa a adolescente señalada Up (sic) Supra, en tal sentido se entiende, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, siendo este último el caso que nos ocupa.
…(Omissis)…
Y este gravamen irreparable se observa en la presenta causa, por cuanto dicha decisión de auto N° 00672-2022 de fecha 26 de agosto del 2022, deja en estado de indefensión a la víctima la adolescente de trece (13) años de edad ya que se el (sic) C.Y.J.V (Cuyos datos de filiación se omiten de acuerdo a la ley) y vulnera sus derechos y garantías fundamentales, puesto que sometería a una nueva exploración médica, incidiría en la vulneración a su indemnidad sexual, siendo el caso específico a una adolescente, cuya vulnerabilidad emocional, física, sexual, psíquica a este tipo de valoraciones pudiera ser contraproducente y violatorio al interés superior del niño, niña y / o adolescente que se encuentra previsto en el artículo 8 de la ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes siendo el mismo un principio de interpretación y aplicación que garantiza del disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías y su inobservancia se configuraría en una clara revictimización de la adolescente vulnerando de igual manera las disposiciones únicas previstas en la Sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional de fecha 18 de diciembre del 2015 numero 1729 expediente 151198, vinculante.
…(Omissis)…
En tal sentido, con dicha decisión emanada Tribunal de Primera instancia, control, audiencias y medidas 2do con competencia en violencia contra la mujer, en fecha de 26 de agosto de 2022, claramente VIOLA FLAGRANTEMENTE la precitada normativa, que fue creada con visión de avances e innovación de un sistema garantista a la protección de derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, lo que a todas luces deja en estado indefensión y vulnerabilidad a la adolescente víctima de autos, ante la decisión de la anteriormente identificada jueza de control. En tal sentido; es menester aclarar que adolescente C.Y.J (Cuyos datos de filiación se omiten de acuerdo a la ley) fue valorada por un experto médico forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de esta circunscripción judicial, en fecha 16 de agosto de 2022, como lo es el Dr. JESUS RIVERO; y sin argumento alguno, con esta decisión la jueza de control no solo vulnera los derechos y garantías de la adolescente víctima sino que además, desacredita la valoración y criterio de un experto que fue debidamente juramentado y designado por el Estado Venezolano para tal función, situación bastante irrespetuosa, irresponsable y además preocupante que deja mucho que pensar.
Conforme el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado está en la obligación de proteger a las víctimas de delitos y de procurar que los culpables reparen los daños causados; garantía constitucional con la cual la víctima adquiere mayor relevancia en el proceso penal, de igual forma sus derechos están consagrados en el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal y, será mermada dicha obligación, si la Corte de Apelación que deba conocer, mantiene la decisión del Juzgado 2° de Primera Instancia en funciones de Control.
Ahora bien, es claro que determinar con los elementos probatorios existentes si son atribuibles o no al imputado, es asunto netamente de un debate de juicio oral y reservado conforme a las prerrogativas legales.
…(Omissis)…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha veintiuno (21) de septiembre del año 2022, los abogados Olga Esperanza Vanegas de González y Axel D´ Jesús González Vanegas, actuando en su carácter de defensores privados del ciudadano Nepomuceno Hernández Blanco-imputado de autos-, procede a dar contestación al recurso de apelación, señalando lo siguiente:

…(Omissis)…
CAPITULO II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
En este sentido Honorables Magistrados cabe resaltar:
En primer lugar: al recurrente no le asiste la razón, al pretender hacer ver que la juzgadora, está causando un gravamen irreparable, a la víctima por haber declarado con lugar, la solicitud de control judicial pedido por esta defensa técnica en fecha 23 de agosto de 2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se ordena que un nuevo experto adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) estado Táchira, realice un nuevo examen médico ginecológico forense a la adolescente víctima.
En este sentido Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es importante destacar que, por ningún motivo, pretendió la Ciudadana Juez Aquo (sic), al ordenar la práctica de un nuevo examen médico forense, vulnerar la indemnidad sexual, emocional, física y psíquica de la Adolescente C.Y.J.V (Cuyos datos de filiación se omiten de acuerdo a la Ley), como pretende hacerlo ver el Representante Fiscal, todo lo contrario una de las finalidades del Proceso es establecer la verdad de los hechos, por las vías jurídicas y es en aplicación del derecho que la Juez Aquo (sic), consideró acordar, que un nuevo experto adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF) estado Táchira, practicase un nuevo examen médico ginecológico forense a la adolescente víctima.
Cabe resaltar que, conforme a las actas procesales, la ocurrencia de los hechos fue en fecha 13-08-22 y el examen médico forense practicado a la presunta adolescente (dado que no cuenta con ningún tipo de identificación legal), siendo referido examen realizado efectivamente por el Dr. Jesús Rivero en fecha 16-08-22, es decir tres (03) días después de esos hechos, circunstancia ésta, que fue obviada por el Representante Fiscal, como diligencia preliminar urgente y necesaria correspondiendo a un abc, que no puede ser ignorado, ya que, como titular de la acción penal director de la investigación debió ordenar a la unidad actuante de manera inmediata en fecha 13-08-22, la práctica de la experticia forense; no obstante al dejar transcurrir tres (03) días, generó con su actuar un estado de indefensión a nuestro representado, siendo la persona a la que se le esta causando un gravamen irreparable, pues con su actuar el Representante del Ministerio Público, procura sesgar la actuación de la ciudadana Juez aquo (sic).
Es por esta razón que, ante el cúmulo de deficiencias que presenta en las actuaciones la Representación Fiscal, lo que conllevó a la juzgadora a realizar, como en efecto lo hizo, un adecuado Control Judicial de la prueba forense y de esta manera determinar a través de una segunda opinión, de un nuevo experto en la materia, la valoración médico forense, que clarifique las dudas existentes en relación a la valoración practicada.
Ahora bien, en cuanto a la argumentación del Representante Fiscal, al referirse que se ha incurrido en un error jurisdiccional contraviniendo lo señalado en la norma, alusivo a la revictimización de la víctima, es importante destacar que fue el mismo Director de la investigación, es decir el Ministerio Público, quien incurrió en el error de revictimización, dado que debiendo hacer su ABC, fundamental y necesario, como lo era ordenar de manera urgente y necesaria (de inmediato), como diligencia de investigación, la práctica de la valoración médico forense a la víctima, sin embargo a pesar que la valoración forense se hizo tres (03) días posterior, a los hechos sucintados, intenta que los resultados de la prueba obtenidos, resulten irrefutables.
…(Omissis)…
Asimismo, es importante destacar, que, en la declaración rendida durante la Prueba Anticipada, en sede jurisdiccional, la referida ciudadana, manifestó haber sido objeto de manipulación manual, por parte de nuestro defendido, hecho que nuestro representado niega de manera contundente y pese a que presenta desfloración antigua, y tiene vida sexual activa, se desprende, del contenido del peritaje realizado, unas lesiones considerables, que desdicen completamente de lo declarado en la mencionada audiencia por la presunta víctima y del resultado de la experticia forense practicada, máxime cuando dicha prueba no fue realizada de manera inmediata, sino que se dejaron transcurrir tres (03) días, desconociendo los motivos, por los que no fue ordenada referida valoración forense de manera inmediata y que sin lugar a dudas no es diáfana, habiéndose realizado con posterioridad, siendo esto los motivos principales los que conllevaron a la Ciudadana Juez a ordenar a través del Control Judicial, como principio garantista, la concebida práctica de un nuevo examen médico forense, a la persona señalada como presunta víctima, con la única intención de la búsqueda de la verdad y no con la intención de satisfacer caprichos de esta defensa técnica.
Es por estos motivos, que esta Defensa Técnica, difiere abiertamente del criterio utilizado por el Representante Fiscal, pues consideramos, que la operadora de justicia garantizó la tutela judicial efectiva, la cual se traduce en seguridad jurídica y no vulnera de ninguna manera los derechos y garantías fundamentales de la persona señalada como víctima en el presente caso, dado que es necesario resaltar, que el Ministerio Público, principalmente obvió como diligencia de investigación primaria la práctica del examen médico forense, resultando la misma fundamental, para el momento en que se realizó la audiencia de presentación, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, pues el hecho de haber dejado transcurrir tres (03) días, resulta significativo para cuestionar el resultado de la prueba practicada, pues ésta no se corresponde en primer lugar con la realidad de los hechos, y, en segundo lugar, obviar diligencia tan importante solicitud de diligencia de investigación, deja entrever la impericia en su actuar.
…(Omissis)…
En este sentido, observamos que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por el Representante del Ministerio Público, son infundados toda vez que se pretende soslayar la actuación de la ciudadana Juez, en virtud de haber acordado el Control Judicial respecto a la prueba forense requerida, pues la Ciudadana Juez Aquo (sic), procedió conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley, garantizando no sólo el Derecho a la defensa, sino al debido proceso que le asiste a los justiciables, pues estas son garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia aplicables a cualquier clase de procedimientos, y es por medio de ese trámite del debido proceso, que se permite oír a las partes, conforme a lo establecido en los instrumentos legales, permitiendo de acuerdo al tiempo, los medios adecuados, para hacer valer su defensa y lograr la anhelada realización de la justicia.
Esta atribución, de carácter eminentemente controladora, le impone al Juez de Control el deber de examinar las solicitudes de las partes, atendiendo al principio del derecho a la defensa y al debido proceso, qué pruebas cuestionables, continúen en la secuela procesal con graves prejuicios y hasta irreparables para el imputado, como es el caso que nos ocupa, cuando erróneamente el Ministerio Público no diligenció correctamente en la fecha 13-08-22, la Valoración Médico Forense a la persona señalada como víctima, aspirando que con el resultado emitido en fecha 16-08-22, se consolide la tesis de vinculación de nuestro representado, a un hecho punible, que carece de la efectividad probatoria.
…(Omissis)…
Constatada la violación del debido proceso por parte del Ministerio Público, al no ordenar como diligencia urgente y necesaria, la práctica de la valoración médico forense, en fecha 13-08-22, a la persona señalada como víctima, sino que pretende afianzar su tesis de revictimización a la víctima, cuando el referido peritaje fue practicado en fecha 16-08-22, corroborándose la violación de un acto del procedimiento fundamental, que ha causado sin lugar a dudas un estado de indefensión a nuestro representado, pretende soslayar ahora, su responsabilidad con argumentos totalmente injustificados.
Bien señala la ciudadana Juez, que la única intención de la figura del Control Judicial, no ha sido otra, que la de garantizar la aplicación del Derecho y la justicia a través del ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste a nuestro representado, lo que viene dado a través de las diligencias de investigación que están destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. De igual manera es sólo a través de la prueba, que se logra obtener la verdad de los hechos, utilizando los mecanismos procesales establecidos legalmente, siendo por excelencia de la prueba un medio seguro, para lograr la reconstrucción conceptual de un acontecimiento histórico, sobre el cual versa el proceso y por ende la prueba no es otra que formar la convicción del Juez o Tribunal en lo que respecta a la verdadera existencia de los hechos, no debe perderse de vista que la prueba es la piedra angular de todo sistema de justicia, pues a través de ella se pretende encontrar la verdad objetiva, de tal forma que no debe malograrse su aporte por inaplicación o vulneración de principios constitucionales.
…(Omissis)…
Ante todo, lo explicitado Honorables Magistrados, consideramos que el auto apelado por el Representante Fiscal, al analizado, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el mismo cumple con los parámetros legales y constitucionales para estimar tal y como lo hizo la Juez Aquo (sic) en su decisión.
…(Omissis)…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con la finalidad de resolver las denuncias planteadas en el escrito de apelación interpuesto por el Abogado Fernando José Chacón Rodríguez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino encargado de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Táchira, esta Alzada observa que la parte recurrente disiente del criterio acogido por la Juez A quo, al declarar con lugar la solicitud planteada por la defensa, en la que requieren la revaloración ginecológica a la víctima, mediante la interposición de una solicitud de control judicial, por cuanto, dicha proposición de diligencia de investigación fue negada previamente por parte del Fiscal del Ministerio Público. Por ello, resulta necesario realizar las siguientes observaciones:

PRIMERO: De la revisión del recurso de apelación interpuesto, se observa que, dentro de los alegatos expuestos, la parte recurrente realiza los siguientes señalamientos, a saber:

.- Que “…Como puede observarse, en la decisión proferida por la jueza del Tribunal de Instancia, control, audiencias y medidas 2do con competencia en violencia contra la mujer en el que se ORDENA que un nuevo experto adscrito el servicio nacional de medicina y ciencias forenses (SENAMECF), estado Táchira, realice un nuevo examen médico ginecológico, conlleva a un gravamen irreparable a la víctima en la presente causa a adolescente señalada Up (sic) Supra, en tal sentido se entiende, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, siendo este último el caso que nos ocupa…”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del recurrente).

.- Que “…Y este gravamen irreparable se observa en la presenta causa, por cuanto dicha decisión de auto N° 00672-2022 de fecha 26 de agosto del 2022, deja en estado de indefensión a la víctima la adolescente de trece (13) años de edad ya que se el (sic) C.Y.J.V (Cuyos datos de filiación se omiten de acuerdo a la ley) y vulnera sus derechos y garantías fundamentales, puesto que sometería a una nueva exploración médica, incidiría en la vulneración a su indemnidad sexual, siendo el caso específico a una adolescente, cuya vulnerabilidad emocional, física, sexual, psíquica a este tipo de valoraciones pudiera ser contraproducente y violatorio al interés superior del niño, niña y / o adolescente que se encuentra previsto en el artículo 8 de la ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes siendo el mismo un principio de interpretación y aplicación que garantiza del disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías y su inobservancia se configuraría en una clara revictimización de la adolescente vulnerando de igual manera las disposiciones únicas previstas en la Sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional de fecha 18 de diciembre del 2015 numero 1729 expediente 151198, vinculante…”. (Negrillas del recurrente).

.- Que “…En tal sentido, con dicha decisión emanada Tribunal de Primera instancia, control, audiencias y medidas 2do con competencia en violencia contra la mujer, en fecha de 26 de agosto de 2022, claramente VIOLA FLAGRANTEMENTE la precitada normativa, que fue creada con visión de avances e innovación de un sistema garantista a la protección de derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, lo que a todas luces deja en estado indefensión y vulnerabilidad a la adolescente víctima de autos, ante la decisión de la anteriormente identificada jueza de control. En tal sentido; es menester aclarar que adolescente C.Y.J (Cuyos datos de filiación se omiten de acuerdo a la ley) fue valorada por un experto médico forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses de esta circunscripción judicial, en fecha 16 de agosto de 2022, como lo es el Dr. JESUS RIVERO; y sin argumento alguno, con esta decisión la jueza de control no solo vulnera los derechos y garantías de la adolescente víctima sino que además, desacredita la valoración y criterio de un experto que fue debidamente juramentado y designado por el Estado Venezolano para tal función, situación bastante irrespetuosa, irresponsable y además preocupante que deja mucho que pensar…”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas de quien recurre).

SEGUNDO: Una vez expuesto lo anterior y con la finalidad de resolver las denuncias expuestas por la parte recurrente –Representante del Ministerio Público-, mediante las cuales demuestra su desavenencia, respecto al criterio adoptado por el Juez A quo, al momento de dictar decisión con motivo de la solicitud planteada por la defensa privada del acusado de autos, al considerar que la misma genera gravamen irreparable a la víctima, es preciso invocar en primer lugar, las generalidades propias de la investigación integral que debe surgir de la fase investigativa del proceso penal venezolano. A saber:

El Sistema garantista o acusatorio, representa una metodología de investigación que dista del antagónico sistema inquisitivo, ya que en este último la investigación está supeditada a la actuación de un funcionario del poder judicial denominado Juez instructor, quien inicia la investigación, realiza las diligencias necesarias para el esclarecimiento del hecho, sin intervención alguna del Ministerio Público, todo ello a espalda de quien se encuentra vinculado presuntamente a los hechos, vulnerando de esta forma la contradicción y cercenando cualquier vestigio del derecho a la defensa, al reunir en un mismo sujeto -el juez- las labores de investigación-acusación-juzgamiento, siendo inocua la imparcialidad como manifestación del principio del Juez natural.

En cambio, en el sistema garantista, al disponer de una estructura adversaria, discrimina los roles de acusar y juzgar, pues los mismos no deben recaer sobre un mismo funcionario o institución, siendo pues, el Ministerio Público quien debe iniciar la averiguación penal, dirigir las diligencias de investigación, excitar al órgano jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción penal positiva –acusación-, para someter a enjuiciamiento a los presuntos autores o participes del hecho, correspondiendo al Juez, sólo una labor de control y decisoria sobre las pretensiones sometidas a su conocimiento. Permitiendo durante el desarrollo de la etapa de investigación o preparatoria, la participación activa del imputado y su defensa, con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa y debido proceso legal.

La investigación penal, representa la primera fase procedimental, la cual vislumbra una construcción historiográfica de la verdad. Podría decirse, que la investigación penal, es una labor de ingeniería de la verdad. Se busca con ella, traer al presente un hecho ocurrido en el pasado, mediante un proceso epistemológico de construcción de la verdad, con la mayor capacidad de veracidad posible, lo que constituye un elemento primordial para la redefinición de los conflictos sociales.

La Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en Gaceta Oficial N° 38.647 de fecha 19 de marzo de 2007, prevé que el Ministerio Público, ostenta una serie de atribuciones que le permiten ejercer la función por la cual ha sido instituido, específicamente el artículo 16 del precitado instrumento normativo, dispone lo siguiente:

“Son competencias del Ministerio Público:
Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados, acuerdos y convenios internacionales, válidamente suscritos y ratificados por la República, así como las demás leyes.
1. Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, así como de los tratados, convenios y acuerdos internacionales vigentes en la República, actuando de oficio o a instancia de parte.
2.Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración”. (Negrilla de esta Corte de Apelaciones).

Es un norte Constitucional y legal para el Ministerio Público como institución que representa al Estado en la titularidad del ejercicio de la acción penal de los delitos de acción pública -Art. 11 Código Orgánico Procesal Penal-, delinear su actuación siempre al efectivo resguardo de los derechos y garantías constitucionales que componen o dan forma al Debido Proceso, generando como consecuencia irremediable, que la actuación desplegada por el Ministerio Público sea proba y por supuesto, objetiva, tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

En el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal -Del procedimiento Ordinario-, Titulo I -Fase Preparatoria-, el legislador ha establecido el motivo de la investigación preparatoria en el procedimiento penal, el cual es la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada –Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal-.

En torno a lo anterior, el autor Frank Almanza Altamirano, alecciona lo siguiente: “La actividad previa y de preparación del juicio oral es la investigación preparatoria, la cual es una actividad investigativa que reemplaza en la práctica a la etapa de instrucción del antiguo proceso penal... Esta actividad debe ser eficaz pero respetuosa de las garantías fundamentales de todo imputado”.

El Juicio Oral y Público, es el escenario estelar del proceso penal, por ende, el mismo debe ser preparado de forma meticulosa, para que su realización se torne justificada y necesaria, por ello debe existir una fase que funja como iter procesal de recolección del material probatorio -Elemento de convicción- que pueda sustentar tanto la tesis fiscal –acusación-, como la antítesis defensiva planteada por quien ejerza la Defensa, es a esto lo que alude el denominado “Principio de Investigación Integral”.

El Principio de Investigación Integral, responde a una exigencia del proceso penal, la cual está taxativamente expuesta en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”.

Al ser la búsqueda de la verdad, el objeto primordial del Proceso Penal, es claro asumir la necesidad de que el titular de la acción penal y director de la investigación, que es el Ministerio Público, debe esbozar una investigación cabal, con un grado mínimo de exhaustividad, procurando no sólo recabar elementos de fuerza incriminatoria, sino también, aquellos que de alguna manera puedan servir para atenuar o extinguir dicha fuerza de incriminación, favoreciendo al imputado, en aras de la búsqueda de la verdad.

Con relación a lo indicado, la Sentencia Nº 962 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0605, de fecha 12 de julio del año 2000, esboza: “Al crearse la institución del Ministerio Público como órgano de buena fe, lo que se quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad de la prueba y a la realización del debido proceso. El fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues está en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten.”

El artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el alcance de lo que la doctrina así como la Jurisprudencia denomina como principio de investigación integral, en los siguientes términos: “…El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan”.

Cónsono a lo anteriormente señalado, la Abogada Magaly Vásquez González, nos ilustra: “…Conforme a la previsión del artículo 263 el Ministerio Público en el curso de la investigación, no sólo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparle, y en este último caso estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene el carácter de “parte de buena fe” que ha caracterizado la labor del Ministerio Público, pues de conformidad con el sistema que contempla el COPP, la labor del Ministerio Público debe estar orientada a la búsqueda de la verdad…”.

A consideración de la precitada autora, el Ministerio Público debe realizar una investigación integral motivado a la exigencia de actuar de buena fe. Sin embargo, la buena fe procesal en la etapa investigativa, exclusivamente va referida a la realización de diligencias de investigación de consecuencias múltiples, o sea, no direccionadas a un resultado unilateral de inculpación, ya que efectivamente, la exclusividad de dirección de la investigación por parte del Ministerio Público, y la falta de actuación protagónica del imputado durante la recolección de los elementos de convicción, hacen menesteroso, que el desempeño del Ministerio Público sea objetivo y profundamente ético, a los efectos de garantizar al imputado que a través del procedimiento objetivo y adecuado pueda hacer los planteamientos o requerimientos de diligencias de investigación que considere útiles y necesarios para desvirtuar la imputación en su contra, tal como lo instituye el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 287, al disponer:

Proposición de Diligencias
Artículo 287. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Aún cuando el imputado y su defensa técnica se acojan a una abrumante pasividad durante la fase de investigación, el Ministerio Público debe persistir en una investigación integral, puesto que, dentro de su esfera funcional, se encuentra la imperiosa obligación de ser garante del Debido Proceso y de la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales de la víctima, así como velar por el correcto cumplimiento de los derechos que cobijan al encausado de autos.

El fiscal del Ministerio Público es el único legitimado activo para la realización de las diligencias de investigación -actos de investigación-, bien sea por sí mismo o para hacerlas practicar bajo su propia dirección, como superior jerárquico, por los órganos de policía de investigación penal, demás expertos y auxiliares de la administración de justicia, que estime conveniente ordenar, en relación con las mismas.

De lo indicado, se obtendrá como resultado, que el objeto de la fase preparatoria no se limita única y exclusivamente a los elementos de inculpación, sino que va mucho más allá en su finalidad, al recabarse obligatoriamente también todos aquellos elementos de convicción de carácter exculpatorios, que favorezcan a la persona del imputado, y que sirvan para desvirtuar las imputaciones del hecho punible que se le atribuye, aspecto éste que, se resume en la idea de un principio de investigación integral, el cual se centra en que: “La fiscalía tiene que averiguar los hechos; para ello tiene que reunir, con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo”.

En tal sentido, en concordancia con las ideas anteriores, se debe destacar que en definitiva es el órgano fiscal y no la defensa del imputado, el único legitimado activo en el proceso penal venezolano, para la práctica de las diligencias de investigación. A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 418, de fecha 28 de abril del año 2009, estableció que:

“(Omissis…)
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique. En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión…”.

Corolario de lo anterior, debido a la imposibilidad que existe de que el imputado realice los actos de investigación a motus propio, le asiste entonces, como sujeto procesal, el derecho a solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación, amparándose según lo preceptuado en el numeral 5° del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que: “El Imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.

Ahora bien, el imputado tiene el derecho a disponer de los medios necesarios para ejercer su defensa, no circunscribiéndose única y exclusivamente a los que pueda ejercerse en el juicio oral y público, sino también a los que pueda realizarse desde los actos iniciales de la investigación, lo que conlleva a la realización de las diligencias de investigación solicitadas por el imputado o quien ejerza su defensa, necesarias para desvirtuar las imputaciones que sobre él recaigan, las cuales deberán ser valoradas por la representación fiscal, a los fines de ordenar su práctica así como la posibilidad de negar su realización, atendiendo a la necesidad, urgencia, pertinencia y utilidad de las mismas de conformidad al último aparte del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “… El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria…”.

La solicitud de diligencias para la producción de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la aplicación del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradicción, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervención dentro del proceso, de allí que cualquier evento u omisión que afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtención, promoción o producción de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta por infracción del derecho al debido proceso y a la intervención dentro del mismo, en condiciones de igualdad.

De lo anterior, se subsume la importancia que tiene la intervención del imputado dentro del proceso, por cuanto es necesario considerar el deber de quien ejerza la defensa del encausado de estar vigilantes, para que, en caso de constatar alguna vulneración relativa a lo planteado en los párrafos que preceden, soliciten diligentemente al órgano jurisdiccional que se declare de manera inmediata la nulidad absoluta de las actuaciones subsiguientes, en virtud de que no existió un efectivo pronunciamiento –silencio negativo–, o una negativa arbitraria por parte de la representación fiscal, en relación con la solicitud de la práctica de diligencias de investigación en descargo del imputado por parte del órgano fiscal, y que, en consecuencia, se ha afectado flagrantemente el derecho constitucional a la defensa.

De este modo, el real problema radica en que el Ministerio Público cuando niega la práctica de una diligencia, debe razonar y motivar los fundamentos bajo los cuales considera negar tal pedimento, ya que atiende a un derecho específico de petición que otorga el Código Orgánico Procesal Penal a la víctima o el imputado, a los efectos que ulteriormente correspondan. Estos efectos no pueden ser otros que conocer que el Ministerio Público negó caprichosamente lo solicitado, infringiendo el derecho de defensa del solicitante.

De lo anterior se deriva que, al no existir un pronunciamiento adecuado y oportuno o por el contrario, la negativa de la solicitud de práctica de diligencias, debe entenderse tal pronunciamiento de manera negativa, ya que el Ministerio Público, como director de la investigación, tiene la obligación de litigar con buena fe tal como se señaló en los párrafos precedentemente expuestos, por lo que impedir a priori de manera arbitraria que se incorporen al proceso elementos de descargo de carácter exculpatorio, vulnerará flagrantemente los derechos constitucionales de petición, defensa y de acceso al sistema probatorio de la persona del imputado.

TERCERO: Ahora bien, dejado sentado lo anterior, esta Corte de Apelaciones procede a la revisión del fallo impugnado, apreciando de este modo que, en el íntegro de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, basa su fundamentación, cimentándose principalmente en doctrina de la que puede extraerse el principio de investigación integral, con las generalidades expresadas en el cuerpo de la presente decisión, puntualizando que, realizó el control judicial, y declaró con lugar la solicitud incoada por la defensa, por cuanto se fundó en la incongruencia de los resultados obtenido en la primera experticia ginecológica y el relato de la víctima en la prueba anticipada realizada a posteriori, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público, negó tal petición basándose en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el que se prohíbe la revictimización de los menores que han sufrido perjuicios ante la comisión de este tipo penal que afecta la indemnidad de los mismos.

A tal efecto, la Juzgadora A quo, considerando las particularidades del caso sub iudice, ordena la realización de la misma, estimando la necesidad de salvaguardar el derecho constitucional a la defensa, por la negativa fiscal respecto de la diligencia de investigación propuesta por la defensa.

Con base a lo anterior, la Juzgadora Segunda de Control, Audiencias y Medidas del de este Circuito Judicial con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, establece en el fallo impugnado, lo siguiente:

“(Omissis…)
La materia sometida al conocimiento de este tribunal, versa sobre el escrito presentado en fecha 23 de agosto de 2022 por la abogada Olga Esperanza Vanegas Buitrago, en su condición de defensora técnica defensora privada del imputado Nepomuceno Hernández Blanco, plenamente identificado, mediante el cual solicito el control judicial de conformidad con lo establecido en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público en la causa penal signada con el alfanumérico MP-166587-2022, negó practicar la diligencia de investigación propuesta en la oportunidad legal; esto es, realizar un nuevo examen médico forense (examen ginecológico forense), a la adolescente víctima.
Así las cosas, para quien juzga a resolver sobre el control judicial solicitado por la defensa técnica del imputado de autos en la causa penal signada con el MP-166587-2022, siendo necesario puntualizar lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el Título II “DE LA FASE INTERMDIA”, así:
El artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…Omissis…
5.- Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.
Dicha norma establece los derechos que tienen los imputados como parte del respeto a la dignidad de la persona lo cual es un mandato constitucional lo cual es un fin primordial del Estado venezolano. Y que el derecho de la defensa le corresponde a todo imputado a fin de que pueda intervenir en todo el desarrollo del proceso con miras a demostrar la falta de fundamentación de la acusación o el señalamiento por el cual se le acusa.
La Dra. Magaly Vásquez González en su obra Derecho Procesal Penal venezolano, con respecto al régimen probatorio y la acusación, expresa:
Probar es acreditar o averiguar de la verdad de una cosa a través de los mecanismos procesales establecidos legalmente, la prueba es el único medio seguro para logar la reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual versa el proceso.
Si la prueba es un procedimiento dirigido a obtener tal reconstrucción, sólo puede tener por objeto los hechos (dice el juez a las partes: Da mihi facti, ego tibvi jus: dame los hechos que yo te daré el derecho). A este respecto debe distinguirse, como indica CAFFERATA, refiriendo a CLARIA OLMEDO, entre lo que “puede” ser probado en cualquier proceso penal y lo que “debe” ser probado en un proceso determinado. Por tanto, podría ser objeto de prueba cualquier hecho natural o humano.
En el proceso penal la prueba debe estar dirigida, en primer término, a logar la acreditación de la comisión de un hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y en segundo lugar a la individualización de los autores o partícipes en ese hecho.
…Omissis…
FASE PREPARATORIA
El COPP atribuye a dos órganos del Estado, respectivamente, las funciones de averiguar la verdad y decidir conforme a la ley sustantiva, de esta manera se garantiza, como afirma MAIER, que el imputado, a quién se reconocer como titular de derechos y deberes procesales, pueda defenderse eficazmente de la hipótesis delictiva que sostiene el Ministerio Público. En orden a formular esa hipótesis delictiva el Código adjetivo atribuye al Ministerio Público la dirección de la fase de investigación o fase preparatoria del proceso penal.
…Omissis…
2. OBJETO
El COPP (art. 262 y ss.) atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y, por vía la preparación del juicio oral, en tal virtud, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la recolección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento, Al mismo tiempo debe posibilitarse la defensa del imputado.
El rol que el proceso penal tradicional ha exigido del Ministerio Público ha propiciado que éste no se forme en la actividad investigativa, por ello al atribuírsele la dirección de la fase preparatoria se le convierte en una “cabeza sin manos”, lo que hace necesario dotarle de auxiliares que lleven a cabo la recolección o la práctica de todas esas diligencias, en las que eventualmente se fundaría la acusación que en su momento deberá proponer ante el juez de control. Las manos de las cuales se va a dotar al Ministerio Público para desarrollar eficazmente su labor son los órganos policiales.
…Omissis…
4. ALCANCE
Conforme a la previsión del art. 263 el Ministerio Público en el curso de la investigación está obligado, no sólo a hacer constar circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculpare, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene el carácter de “parte de buena fe” que ah caracterizado la labor del Ministerio Público pues de conformidad con el sistema que contempla el COPP, la labor del Ministerio Público debe estar orientada a la búsqueda de la verdad. Esa búsqueda de la verdad debe desarrollarse con imparcialidad y, en consecuencia, puede suponer la práctica de diligencias favorables al imputado, como también circunstancias que le desfavorezcan. Con esto se procura asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la persecución penal pública es una labor imparcial del Estado, cuyo fin es la justa actuación del derecho sobre la base de la averiguación de la verdad del comportamiento imputado.
La intervención del Ministerio Público como parte de buena fe que dirige su actividad a la búsqueda de la verdad, comienza a concretarse desde la fase preparatoria, y se va a mantener hasta la fase de ejecución, pues éste podría solicitar e sobreseimiento de la causa, pedir una sentencia absolutoria, y en fase de ejecución plantear incidentes referidos a la extinción de la pena, por ejemplo, invocando el principio de favorabilidad de la ley penal posterior.
…Omissis…
8. ACTOS CONCLUSIVOS
Esta primera fase a cargo del Ministerio Público puede concluir de tres maneras:
a. Con el archivo de las actuaciones por parte del Ministerio Público, lo que el Código denomina archivo fiscal;
b. Con la solicitud de sobreseimiento que efectúe el fiscal del Ministerio Público ante el juez de control; y,
c. Con la proposición d la acusación, acto que daría lugar a la apertura de la fase intermedia.
(Resaltado propio)
(Obra cit., adaptado a la reforma de junio de 2012, Sexta Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2015, ps. 159, 201 y 204).
Ahora bien, los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, se encuentran previstos en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
De la lectura de las normas transcritas supra se desprende el derecho que tienen los ciudadanos a la defensa, así como que el debido proceso debe cumplirse en todas las actuaciones judiciales, debiendo los jueces garantizar la igualdad de las partes dentro del mismo, de forma tal que éste constituya un instrumento fundamental para la realización de la justicia.
Con relación al debido proceso y al derecho a la defensa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 01-602 de fecha 18 de diciembre de 2001, expresó:
Con relación al mencionado derecho constitucional y, en general, al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, esta Sala en sentencia del 24 de enero de 2001 (Caso Supermercado Fátima) señaló lo siguiente:
“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Resaltado propio).
(Expediente N° 01-602)
Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 272 de fecha 28 de noviembre de 2019, señaló:
Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y previo al pronunciamiento sobre la admisibilidad o desestimación del recurso de casación propuesto por la defensa privada del ciudadano Estarlin Alfonso Yépez Castro, esta Sala de Casación Penal ha constatado la existencia de vicios de orden público que han vulnerado la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la igualdad ante la Ley establecidos en los artículos 26, 49, numerales 1 y 3, y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el ejercicio de los medios de impugnación, tanto en la Primera Instancia como en la Segunda Instancia de la causa judicial sub examine.
Las normas antes señaladas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela disponen lo siguiente:
“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (…)”. (Negrillas de la Sala de Casación Penal).
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (…)”. (Negrillas de la Sala de Casación Penal).
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente (…)”. (Negrillas de la Sala de Casación Penal).
“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (…)”. (Negrillas de la Sala de Casación Penal).
De los citados artículos se infiere, que el debido proceso está constituido por garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprenden, entre otras cosas, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el derecho a hacer valer sus derechos e intereses, así como de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlos bajo cualquier pretexto, asegurando el equilibrio e igualdad entre las partes y así ha sido establecido por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal al señalar que:
“…todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales…”. (Vid. Sentencia Núm. 1303 de fecha 20 de junio de 2005).
En armonía con el citado criterio jurisprudencial, afirma la autora Garrido de Cárdenas Antonieta “citada por Rodrigo Rivera Morales”, en su obra “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal” (página 35), al conceptualizar “El debido Proceso” que “1)…se consagra como derecho individual de carácter fundamental, integrado por un conjunto de garantías constitucionales de naturaleza procesal, que permite su efectividad, 2) El debido proceso, se encuentra cimentado sobre la base de que se garantice al individuo por parte del Estado, un procedimiento justo, razonable y confiable en el momento que se imponga su actuación ante los órganos administrativos o jurisdiccionales”. (República Bolivariana de Venezuela: Editorial Librería J. Rincón G. C.A., 2008, p. 35).
Por lo que se concluye, que en el momento preciso en que dentro de un proceso o en su etapa final, los derechos de alguna de las partes se vean desfavorecidos por un error procedimental o una decisión, con el posterior estudio de la autoridad y hecho el control de legalidad, el derecho al debido proceso se transforma en una herramienta que tiene una función inicial de restructuración y reparación del proceso o la decisión judicial, garantizando el correcto desarrollo y aplicación de la ley sustancial y la ley procesal. (Resaltado Propio).
(Exp. AA30-P-2019-000193)

De la cita transcrita anteriormente, puede observarse que, la Juzgadora Segunda de Control, Audiencias y Medidas, profiere un auto mediante el cual, expone los fundamentos de hecho y de derecho en los que basa el Control Judicial solicitado por la defensa privada, ante la negativa emitida por la Fiscalía del Ministerio Público, de lo que indefectiblemente puede inferirse que, la Jurisdicente, considera bajo su prudente arbitrio que, cónsono con el derecho a la defensa y al debido proceso que le asiste al imputado de autos, éste solicita que sea practicada la segunda revaloración ginecológica forense a la víctima de autos, señalando su necesidad, pertinencia y utilidad de dicha diligencia de investigación, denotándose que, en estricto apego al derecho a la defensa, puede practicarse nuevamente la revaloración a los fines de esclarecer las ambigüedades denunciadas.

A tal efecto, ante la negativa del Fiscal del Ministerio Público respecto de la solicitud de realización de dicha diligencia de investigación, la Juzgadora A quo, señala que, en aras de una cabal investigación integral, así como el deber del Juez Penal en funciones de Control, de velar por el cumplimiento de los principios constitucionales que rigen el proceso penal venezolano, es procedente la realización de la experticia ginecológica a la víctima, toda vez que, el Fiscal del Ministerio Público en su escrito mediante el cual, niega tal diligencia de investigación, se funda en la revictimización que pudiera experimentar la presunta víctima al someterla nuevamente a la valoración médica.

Continúa la Juzgadora Segunda de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, señalando en el fallo impugnado, lo siguiente:

“(Omissis…)
Conforme a la doctrina transcrita ut supra, se colige que la tutela judicial efectiva comprende no sólo el derecho de los justiciables de acceder a los órganos jurisdiccionales y que el juzgador está en la obligación de considerar los alegatos esgrimidos por las partes que integran la relación jurídico-procesal, aunado al examen exhaustivo de todos los medios de prueba que produzcan las partes para sustentar sus argumentos, lo que le permitirá llegar a la certeza o no de la verdad de los alegatos esgrimidos.
Debe puntualizarse, igualmente, que las normas procesales que regulan los asuntos relativos a los niños y adolescentes son de eminente contenido social y como tal, deben ser interpretadas a la luz de los principios constitucionales que impregnan actualmente el Estado de Justicia tipificado en el Artículo 2 del texto fundamental, conforme a los cuales el proceso constituye un instrumento para la realización de la justicia.
Ahora bien, de la revisión del escrito presentado en fecha 23 de agosto de 2022 por la abogada Olga Esperanza Vanegas Buitrago, en su condición de defensora técnica defensora privada del imputado Nepomuceno Hernández Blanco, plenamente identificado, mediante el cual solicitó el control judicial de conformidad con lo establecido en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que en el caso sub iudice la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público en la causa penal signada con el alfanumérico MP-166587-2022, mediante oficio signado con el N° 20-F-22-0772-2022, de fecha 22 de agosto de 2022, suscrito por la abogada Yury Beatriz Ruiz Quiroz, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, notificó a la abogada Olga Esperanza Vanegas de González, en su condición de defensora privada del imputado de autos que negaba practicar la diligencia de investigación propuesta en la oportunidad legal; esto es, que negaba realizar un nuevo examen médico forense a la adolescente víctima, por cuanto es necesario conocer y determinar a través de una revaloración médica forense a la víctima con un nuevo experto a los fines de que indique la data de las lesiones la cual no fue reflejada en el peritaje realizado que la ocurrencia de los hechos fue el día sábado 13 de agosto de 2022 y el reconocimiento médico forense fue practicado el día martes 16 de agosto de 2022, que la adolescente presenta una desfloración antigua que el examen médico forense resulta contradictorio por el tipo de lesiones reflejada y no indicó la data y la causa del tipo de lesiones y tampoco se vivenció en forma clara y precisa si correspondía a lo señalado por la víctima.
Así las cosas, visto que el legislador en el Artículo 264 de la norma adjetiva, tipificó el control judicial, así: “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. La norma citada pone en evidencia los principios del proceso penal recogidos tanto en la Constitución como en la norma adjetiva como garantías constitucionales fundamentales par los justiciables.
En este sentido, es preciso indicar que el juez dentro del proceso, debe garantizar la efectividad de las garantías tipificadas en la Constitución y en la norma adjetiva y por cuanto la fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establece los elementos del juzgamiento que posteriormente le servirán al Ministerio Público para un eventual juicio oral y público y siendo un deber del juez debe velar para que se cumplan las normas procesales, es forzoso par quien decide declara con lugar la solicitud de control judicial solicitado por la defensora técnica del imputado de autos en fecha 23 de agosto de 2022 de conformidad con lo establecido en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia se ordena que un nuevo experto adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, (SENAMECF) estado Táchira, realice un nuevo examen médico ginecológico forense a la adolescente víctima en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 27, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
(Omissis…)”.

Así entonces, puede apreciarse que, en prima facie, la decisión proferida por la Juzgadora A quo, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto bajo su prudente arbitrio y actuando apegado a las funciones inherentes al Control de la Constitucionalidad, apreció que podía ser procedente la realización de una nueva valoración ginecológica a la víctima, a los fines del esclarecimiento de algunas ambigüedades que sostiene la defensa, respecto de la incongruencia entre el resultado de la primera experticia y el testimonio de la víctima en la realización de la prueba anticipada, por cuanto deduce la defensa que las lesiones reseñadas en la prueba no se corresponden con el relato de la víctima.

Es por ello que, según el planteamiento de la Jurisdicente sobre el cual considera que, en salvaguarda a los diferentes principios constitucionales y legales que rigen la materia penal, lo ajustado a derecho es la procedibilidad de la realización de una nueva valoración ginecológica, a los fines de proseguirse una debida investigación integral, para que a su vez, se procure la finalidad del proceso penal, el cual apunta a la consecución de la verdad, estableciendo así la Juzgadora, mediante el ejercicio del Control Judicial, la protección de los derechos y garantías como la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Cónsono con lo anterior, quienes aquí tienen la labor de decidir, aprecian que, la resolución sometida a apelación en la presente causa, se encuentra fundada en derecho, toda vez que se establecieron suficientemente amplios los motivos bajo los cuales la Juzgadora de Control, consideró procedente y ajustado a derecho declarar con lugar la solicitud de control judicial solicitado por la defensa técnica, ante la negativa por parte de la Fiscalía del Ministerio Público respecto de la realización de determinada diligencia de investigación. A tal efecto, acuerda la práctica de una nueva valoración ginecológica forense a la víctima, con un nuevo médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), de conformidad con los artículos 27, 49 y 257, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, se aprecia que los fundamentos establecidos en el recurso de apelación incoado por el quejoso en la presente causa, se basan en la Ley para la Prevención y Erradicación del Abuso Sexual contra Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial N° 6.655, de fecha 07 de octubre de 2021, la cual, dispone en su articulado que:

Protección contra la revictimización en procesos
administrativos y judiciales
Artículo 17: El estado adoptará las medidas necesarias para evitar la revictimización de las niñas, niños y adolescentes en condición de víctimas de abuso sexual en los procesos administrativos y judiciales.
A tal efecto, se prepondera a establecer mecanismos que protejan su integridad personal durante su intervención en el proceso, evitando la repetición innecesaria de declaraciones, testimonios y experticias, así como su presencia ante las presuntas o presuntos responsables.
Las servidoras públicas y servidores públicos deberán garantizar en todas las etapas del proceso la protección de la integridad física y psicológica de las niñas, niños y adolescentes en condición de víctimas, procurando que el daño sufrido no se vea incrementado con acciones omisiones o retardos innecesarios. En virtud de ello, deberá de evitar cualquier práctica injustificada que tenga por objeto o resultado su revictimización.

Bajo esa premisa, atendiendo a la norma citada previamente, el ánimo del legislador se circunscribe a la erradicación de la revictimización de los menores considerados como víctimas, basándose en la necesidad de evitar cualquier práctica injustificada que lesione el interés superior del niño, niña y adolescente, ordenándole a los servidores de justicia, impedir la realización de actos innecesarios para procurar que el daño causado se vea incrementado.

Así, la Juzgadora A quo, en la decisión recurrida, indicó de forma amplia, precisa y suficiente, los fundamentos bajo los cuales consideró necesaria y procedente la realización de una nueva experticia ginecológica forense, por cuanto de dicha motivación, se logra determinar la justificación a los fines de practicar nuevamente una experticia forense a la víctima, mediante el control de la constitucionalidad al que fue sometida la actuación desplegada por el Ministerio Público en la que, en primer momento, decidió negar la petición de la defensa privada del imputado de autos, ordenándosele de esta manera, la realización de una correcta investigación integral, con la finalidad de que sean aclaradas las ambigüedades expuestas por la defensa técnica en relación con los resultados de la primera valoración forense y el testimonio de la víctima en la prueba anticipada; función ésta que además es inherente al Juez de Control, quien es el funcionario encargado de velar por la regularidad del proceso y el control de la constitucionalidad.

En conclusión, puede estimarse que, de la revisión a las actas que conforman la presente causa penal, se aprecia la debida justificación sobre la procedibilidad de la segunda valoración ginecológica a la víctima, por cuanto la Juzgadora de Primera Instancia, consideró que, atendiendo a lo peticionado por la defensa, puede extraerse la necesidad, utilidad y pertinencia de dicha diligencia de investigación, considerando entonces la Juzgadora A quo, que lo procedente y ajustado a derecho, en salvaguarda al derecho a la defensa y en aras de alcanzar el principio teleológico del proceso que no es otro que la búsqueda de la verdad y, por ende, lograr la materialización de la justicia, es ordenar la realización de la segunda valoración ginecológica a la víctima C.Y.J.V. A tal efecto, lo procedente en derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación signado bajo la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2022-000140, interpuesto por el Abogado Fernando José Chacón Rodríguez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargado de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; y en consecuencia se confirma la decisión dictada y publicada en fecha veintiséis (26) de agosto del año 2022, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Sin lugar el recurso de apelación signado bajo la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2022-000140, interpuesto por el Abogado Fernando José Chacón Rodríguez, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargado de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Segundo: Confirma la decisión dictada y publicada en fecha veintiséis (26) de agosto del año 2022, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diez (10) días del mes de enero del año dos mil veintitrés (2023). Años: 212º de la Independencia y 163º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

Abogado José Mauricio Muñoz Montilva
Juez Presidente

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte - Ponente

Abogada Odomaira Rosales Paredes
Jueza de Corte

Abogada Alba Graciela Rojas Pulido
Secretaria

1-Aa-SP21-R-2022-000140/LYPR/dsac.-