REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y BANCARIO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
213° Y 164°
I
ANTECEDENTES
La identificación de la causa, de las partes y del juzgado a quo:
INCIDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR en el proceso de DAÑOS Y PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES, el cual le correspondió conocer como tribunal de la causa al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del estado Táchira, seguido por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO PARRA TALAMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.771.314, representado por el abogado CARLOS AUGUSTO CONTRERAS CHACON, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 13.038.176, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 78.603, contra SOCIEDAD MERCANTIL BANCO PROVINCIAL, domiciliada en caracas, originalmente inscrita en el Registro de comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del distrito Federal, el día 30 de septiembre de 1952, anotado bajo en N° 88, tomo 2-B, transformado en Banco Universal, según se evidencia de asiento inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, el día 03 de diciembre de 1996, bajo el N° 56, tomo 337-A Pro, cuyos estatutos sociales vigentes se encuentran inscritos ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Miranda, el día 26 de septiembre de 2014, bajo el N° 15, tomo 194-A e inscrito ante el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-00002967-9, con domicilio procesal en la Torre Provincial, Avenida Este, Centro Financiero Provincial, piso 1 San Bernardino, Caracas, Distrito Capital, código 1101, Distrito Federal y estado Miranda, en la persona de su apoderada judicial la abogada Marjorie Patricia Mattutat Muño, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-15.242.047, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 105.378, domicilio en San Cristóbal, del estado Táchira.
Tramite en el tribunal de la causa
En fecha 08 de Marzo de 2023, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante auto NIEGA LA MEDIDA INNOMNADA de resguardo del expediente así como la medida de EMBARGO DE BIENES MUEBLES, solicitadas por la parte actora .
El recurso de apelación.
Mediante diligencia de fecha 10 de Marzo del 2023, el abogado CESAR ALEXANDER MONTENEGRO CASTRO, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación en contra del auto dictado en fecha 08 de Marzo de 2023, que negó las medidas solicitadas por la demandante consistentes en DECRETAR MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE RESGUARDO DEL EXPEDIENTE a los fines de resguardar la confidencialidad de las actas debido a la sensibilidad que pudiera causar otros usuarios del servicio bancario de BBVA BANCO PROVINCIAL, Y MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad del BBVA BANCO PROVINCIAL y mediante auto de fecha 16 de Marzo del 2023 el a quo oye dicha apelación en ambos efectos, ordenando remitir el original del cuaderno de medidas al juzgado superior.
El trámite procesal en este juzgado superior.
Correspondió conocer previa distribución a este Tribunal Superior Primero En Lo Civil, Mercantil, Del Transito Y Bancario De La Circunscripción Judicial Del Estado Táchira, y mediante auto de fecha 10 de Abril del 2023, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, se fijo de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, el décimo día siguiente la oportunidad legal para que las partes presenten sus informes y presentados podrán hacer las observaciones a los mismos dentro de los 8 días de despacho siguientes.
Informes de la parte demandante.
El apoderado judicial de la parte demandante ABG. CARLOS AUGUSTO CONTRERAS CHACON, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 78.603, actuando como apoderado judicial de la parte demandante, presento escrito de informes en fecha 17 de Abril del 2023, haciendo referencia a que considera que se encuentran llenos los extremos de Ley para decretar la medida nominada de embargo de bienes muebles propiedad de BBVA BANCO PROVINCIAL, pues dicha entidad, luego de la resolución N° 110, comentada en el libelo, ha tenido una política de obstrucción para la culminación de obra correspondientes a créditos a tasa social, pues dicha resolución impide indexar los precios de las viviendas, donde ha sido reiterada su conducta intencional de demorar los pagos de las valuaciones.
Menciona sentencia de la Sala Civil de fecha 12 de diciembre del 2022, para asimilarlo al caso de autos donde a su decir también existe un otorgamiento de préstamo para la construcción de viviendas a una tasa social, y el ultimo contrato se firmo el 13 de Septiembre del 2013 según consta de documento protocolizado, cuyos datos se dan por reproducidos, lo que a su decir implica que dicho contrato fue suscrito ya entrada en vigencia la Ley contra la Estafa Inmobiliaria publicada en gaceta oficial de la Republica Bolivariana De Venezuela N° 30.912, de fecha 30 de Abril del 2012.
Afirma que en su caso existe al menos una presunción grave del derecho que reclama, invocando las máximas de experiencia, que se observa en plena Avenida Guayana cruce con Avenida Principal de Pueblo Nuevo, frente al hospital antituberculoso, tres enormes torres de 19 niveles cada una sin culminar debido a su decir de la falta de responsabilidad de la demandada de autos como única empresa financista de esa obra.
Arguye que el segundo requisitos conocido como periculum in mora o riesgo manifiesto que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, se evidencia del comportamiento de los apoderados de la entidad bancaria, quienes incluso antes de la sentencia de fecha 12 de Diciembre del 2022, ya interpusieron recurso de revisión constitucional, pues parte del peligro en la demora esta en la actitud que puede adoptar la demandada para hacer nugatoria la sentencia, realizando todo cuanto acto dilatorio que permita la ley para hacer que el actor se desgaste y desista de su pretensión.
Relata que todo tribunal conoce de primera mano que las medidas son una extensión de la tutela judicial efectiva, ya que ello obra en total apego al debido proceso y su decreto no implica nunca un adelanto de opinión susceptible de ser objeto de nulidad, muy por el contrario la ley señala al juez como responsable directamente por los daños y perjuicios que pudiera causar por el retraso en el decreto de las medidas, por ello es que el legislador señaló, el juez decretara en “tono imperativo”, por ello solicita se revoque el auto apelado y ordene al a quo a que decrete medida nominada de bienes muebles propiedad del Banco Provincial, Banco Universal C.A, hasta cubrir con la cantidad demandada conforme a la ley y la medida innominada de resguardo de las actas procesales, para que el expediente solo sea visto por la partes y sus apoderados sin que se permita a terceras personas el acceso al expediente.
Afirma que se acompañaron junto con el libelo, suficientes medios de prueba que constituyen presunción grave de las anteriores circunstancias y del derecho que se reclama, cumpliendo a su decir a cabalidad con los supuestos establecidos en el articulo 585 del código de procedimiento civil como lo son: el fumus boni iures y el periculum in mora y que en su apreciación se demuestran en una sola documental como lo es negativa de ampliación de crédito proferida por la entidad financista, cuya copia certificada anexo con el escrito de informes.
Trae a colación sentencia de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente 497, del 29 de Julio del 2009, con ponencia del magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, donde se dejo sentado que el medio de impugnación de las medidas cautelares es la oposición y no la apelación, de conformidad con el articulo 602 del código de procedimiento civil.
Manifiesta no entender que al analizar el auto apelado, se haya procedido a negar la cautelar innominada sin valorar los presupuestos necesarios establecidos en el artículo 585 y primer parágrafo del 588 del manual adjetivo civil, sino que se negó de sopetón sin entrar a verificar dichos supuestos, alegando que no se desprendía de autos hechos que involucren la dignidad de las personas, cuando a su representado GUSTAVO ADOLFO TALAMO le sobrevino un accidente cerebro vascular, encontrándose investigado e imputado por una serie de delitos cuando el ha sido toda su vida un profesional que incluso recibió condecoración del ejecutivo nacional.
Solicita se declare con lugar la apelación y se decreten las medidas cautelares solicitadas.
II
EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA
El asunto objeto de juzgamiento por esta alzada es la sentencia interlocutoria del a quo, que decidió negar las siguientes medidas: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de resguardo del expediente a los fines de resguardar la confidencialidad de las actas debido a la sensibilidad que pudiera causar otros usuarios del servicio bancario de BBVA BANCO PROVINCIAL, Y MEDIDA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad del BBVA BANCO PROVINCIAL.
El recurrente para fundamentar el recurso de apelación, sostiene que es el propio tribunal quien interpone los obstáculos y las trabas atentando contra el debido proceso en su modalidad del derecho a ser oído, con una justicia empañada, poco transparente, no equitativa, desequilibrada, poco responsable, inaccesible, inidonea, con dilaciones no establecidas en la ley atentando contra la tutela judicial efectiva, sacando elementos de convicción fuera de autos, supliendo la falta de la parte contra quien obra la medida y peor aun cuando ella no esta a derecho, inclinando la balanza hacia un sujeto procesal que ni siquiera se ha hecho parte y en definitiva obstaculizando la justicia tal como lo señala la Magistrada Isbelia Pérez Caballero en jurisprudencia citada al principio, todo lo cual a su decir constituye en faltas graves de los jueces que impiden una franca administración de justicia al negar la tutela cautelar, so pretexto de que al ser una entidad Bancaria solvente, cuenta con suficientes fondos para garantizar cualquier cantidad que pudiera ser condenada, incluso la aquí demandada.
III
MOTIVA
Dentro de la concepción de administración de justicia, se encuentra la potestad general cautelar del Juez, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, que tal como lo refiere la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.531, de fecha 20 de Diciembre de 2.006, dictaminó que:
“…La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, “(s)i bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia”(S.S.C. N° 1590 del 10/08/06, Caso: Telecomunicaciones Molvinet).
Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso.
Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Así la Sala Político Administrativo, en sentencia N° 00476, de fecha 12 de Abril de 2011, reiteró el criterio establecido mediante sentencia N° 01716 del 02 de Diciembre de 2009, en el cual sostiene que:
“Ahora bien, debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido las medidas cautelares, partiendo de la base de la amplia potestad del juez para garantizar preventivamente la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia. En efecto, una de las garantías más importantes en todo Estado de Derecho es la de la tutela judicial efectiva, conformada por otros derechos entre los cuales se destaca el derecho a la tutela judicial cautelar. En este sentido, las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, teniendo como base la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien, además, se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera, según el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia.”
Lo transcrito, evidencia que el poder cautelar es el derecho conocido como garantía jurisdiccional, el cual debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren. Tal poder cautelar tiene intima vinculación con la tutela judicial efectiva, el cual encuentra su razón de ser en la justicia, siendo uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.
Concorde a ello, la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad, en tal sentido el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
A tal efecto, resulta indispensable hacer un análisis al marco doctrinario legal y jurisprudencial de las medidas preventivas, por cuanto éste nos permite ubicarnos tanto en su esencia como en sus efectos, bien para las partes involucradas en una controversia, como a los terceros a los cuales pudieran trascender.
Así, el maestro Couture define las medidas preventivas como: “(….) aquellas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo”.
Por su parte Londoño Hoyos, citado por el procesalista patrio, Ricardo Henrique La Roche destaca que: “Las medidas preventivas están consagradas por la ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor. Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectos a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso”.
Nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 00069, de la Sala de Casación Civil, de fecha 17 de Enero de 2008, ha sostenido que:
“las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie.”
Lo anteriormente citado nos permite, asumir como válida la conclusión de que las medidas cautelares son acciones preventivas, dirigidas a evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser vulnerado, presuponiendo un fundado temor, es decir, se requiere obtener por adelantado una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos ventilados en juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Carta Magna.
Las medidas cautelares, como figura jurídica están tipificadas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual es como sigue:
“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Subrayado del Tribunal).
El precitado artículo, nos remite al artículo 585 ejusdem, que contempla los requisitos de procedibilidad de las mismas, cuando nos señala:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Así, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de Octubre de 2008, Expediente N° 08-0856, se ha pronunciado respecto al sistema cautelar, de la siguiente manera:
“Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”
Igualmente, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 0287 de fecha 18-04-2006, se ha pronunciado tal como sigue:
“Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.” Subrayado de este tribunal.
En relación a este tipo de medidas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, refiere que:
“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.”
A tal efecto, es de mencionar la sentencia N° 00058, de la Sala de Casación Civil, de fecha 19 de Febrero de 2.009, que señala:
“Ahora bien, las medidas innominadas son aquellas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son dictadas por el juez a su prudente arbitrio, a solicitud de parte y tienen como finalidad asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes.
Tales medidas son de carácter preventivo, siendo su finalidad primordial evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable a los derechos de la otra.”
Lo característico en este tipo de medida cautelar, así como en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es mas que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada.
Así la Sala Político Administrativo, en sentencia N° 00476, de fecha 12 de Abril de 2011, reiteró el criterio establecido mediante sentencia N° 01716 del 02 de Diciembre de 2009, en el cual sostiene que:
“Ahora bien, debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido las medidas cautelares, partiendo de la base de la amplia potestad del juez para garantizar preventivamente la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia. En efecto, una de las garantías más importantes en todo Estado de Derecho es la de la tutela judicial efectiva, conformada por otros derechos entre los cuales se destaca el derecho a la tutela judicial cautelar. En este sentido, las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, teniendo como base la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien, además, se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera, según el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia.”
Lo transcrito, evidencia que el poder cautelar es el derecho conocido como garantía jurisdiccional, el cual debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren. Tal poder cautelar tiene intima vinculación con la tutela judicial efectiva, el cual encuentra su razón de ser en la justicia, siendo uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.
Concorde a ello, la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad, en tal sentido el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
Cabe resaltar que las medidas preventivas, presentan una serie de características, referidas a: - La instrumentalidad: la definición de la misma ha de buscarse en el fin al que su eficacia está preordenada, ello tiende a la anticipación de los efectos de una providencia principal. -La provisionalidad: tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva). En cuanto a la variabilidad de las medidas cautelares, aún estando ejecutoriada, puede ser modificada en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Así, si hay cambio en los términos del proceso principal en orden a los cuales el Juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal. - El carácter de urgencia esta relacionada con la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia en una situación de hecho. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente.
Cuando se habla de medidas cautelares, éstas pueden tener una finalidad asegurativa, cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada, o referida aun derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes.
También puede tener una finalidad conservativa, cuando se pretende mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Y tiene una finalidad anticipativa, cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.
De las normas y criterios jurisprudenciales antes citados, surge en primer lugar, la tipología de medidas cautelares, siendo a saber:
1- Las medidas nominadas, son aquellas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución del fallo, y entre ellas tenemos: embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados.
2- Las medidas innominadas o providencias cautelares innominadas, persiguen evitar daños mayores, que estos no se continúen provocando, que pueden ser autorizaciones o prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes.
En cuanto a los requisitos de procedencia; los cuales deben cumplirse para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Con ello se busca, que no resulte inútil para el accionante, la activación del aparato jurisdiccional y se pierda en el tiempo las expectativas de ver resuelto el conflicto de intereses planteado. En tal sentido, dichos requisitos son:
1.- La presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”; es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, es decir, comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. No obstante, si se establece dicha presunción, ésta no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado.
Con relación a la necesidad de dicho presupuesto, se puede indicar lo señalado por el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento
Civil”, que manifiesta lo siguiente: “…Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda.”
2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o el denominado “periculum in mora”; entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria, así lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de Enero de 2008, ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de Junio de 2005, Expediente N° 04-966, en el cual se indicó: “…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.
Así el autor nombrado precedentemente, refiere que: “…El peligro de la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.”
3.- El peligro inminente de daño o el denominado “periculum in damni”, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
De los razonamientos efectuados, tanto a la tipología como a los requisitos de las medidas cautelares, es de concluir, que las medidas nominadas requieren para su decreto que se cumplan con los dos primeros presupuestos antes indicados y, para el decreto de las medidas innominadas por aplicación de los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva, se requiere el cumplimiento de los tres requisitos ut supra indicados; Siendo en ambos casos, concurrentes su cumplimiento para lograr la cautelar solicitada.
Dentro de este contexto la carga del demandante; se evidencia de la norma in comento, que el legislador le establece una obligación al solicitante del decreto de la medida, debido a que éste tiene la carga de proporcionar al Juez las razones de hecho y de derecho de la pretensión, así como también las pruebas que la sustentan, con lo cual el Juzgador queda impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción, en los tipos de medidas ya indicadas, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en Código Adjetivo.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
Bajo la óptica de los criterios jurisprudenciales y doctrinarios parcialmente transcritos, se desprende de su contenido, que en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para la valoración de las mismas, debiendo hacer el respectivo razonamiento jurídico, en el cual explana la justificación y explicación de la procedencia o no de las cautelares, adminiculado a lo previsto por el legislador patrio, sin embargo, ello no implica que en virtud de su poder soberano, encontrándose cumplidos los extremos de procedencia niegue una medida o en caso contrario que no encontrándose cumplidos los mismos, acuerde la medida, porque todo ello contraviene los derechos de las partes y conllevaría a la violación flagrante de la tutela judicial efectiva en ambos casos.
De manera que el decreto o negativa de la medida cautelar por vía de causalidad tiene que ser motivado, decisión para la cual debe el juez basarse en los medios de prueba válidos que suministre la parte y que acrediten el hecho base de la presunción, y si bien es cierto, goza el juez de un amplio margen de discrecionalidad para decretar la medida, los límites los impone los medios de prueba que utiliza para acreditar tales presunciones.
Precisado lo relativo a las medidas cautelares, esta Juzgadora resalta que en el caso de marras ante la solicitud de la medida cautelar innominada y nominada solicitadas por el demandante, la juez a quo, niega las mismas fundamentando tal negativa en el caso de la innominada de conformidad con el articulo 24 del código de procedimiento civil, que indica que los actos del proceso son públicos y por cuanto se observa que la pretensión que solicitan no involucra la dignidad de las personas en el proceso y en cuanto a la nominada por cuanto en criterio de la recurrida no se pueden evidenciar elementos que constituyan presunción grave de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en caso que la parte demandada resulte perdidosa en el presente juicio de daños y perjuicios materiales y morales, por cuanto es una entidad bancaria de reconocida trayectoria y tiene una administración controlada a través de SUDEBAN con lo que se concluye que en caso tal no existiría el peligro de la ejecución del fallo, por lo que al no cumplir con uno de los presupuestos de procedencia establecidos en el articulo 585 del Código De Procedimiento Civil para decretar la medida solicitada por la parte actora, es forzoso negar la medida de embargo preventivo solicitada por la actora.
Dentro de este contexto se observa de la decisión recurrida que niega las medidas CAUTELARES SOLICITADAS, que el a quo fundamenta dicha negativa en lo siguiente:
Omissis
“...Asi las cosas observa esta juzgadora que el presente caso versa sobre la demanda por daños y perjuicios, materiales y morales interpuesta por el ciudadano Gustavo Adolfo Talamo contra la entidad bancaria BBA BANCO PROVINCIAL, por lo que conforme a la norma transcrita, que indica que los actos del proceso son públicos y por cuanto se observa que la pretensión que solicitan no involucra hechos que involucren la dignidad de las personas del proceso, por lo que se niega la solicitud de medida innominada de resguarda del expediente. Asi se decide.
Ahora bien respecto a la medida de embargo sobre bienes muebles propiedad del BBVA BANCO PROVINCIAL, esta juzgadora hace las siguientes consideraciones:
Alega el demandante que la entidad bancaria luego de la resolución N°110 suficientemente comentada en el libelo, ha tenido una política de obstrucción para la culminación de obras correspondientes a créditos a tasa social, pues dicha resolución impide indexar los precios de las viviendas , en donde ha sido reiterada su conducta intencional de demorar los pagos de las valuaciones, lo que describe en las políticas del BBVA BANCO PROVINCIAL que se constituyan en un verdadero daño as miles de familias venezolanas , por lo que no debe caber la menor duda que esta en juego el éxito de los planes de vivienda a construirse por el empresario privado , pero con créditos de la banca publica y/o privada.
Es por lo que esta juzgadora hace necesario hacer mención a los artículos que establece el manual adjetivo civil, siendo:
Omissis
Ahora bien conforme a la norma trascrita y criterios jurisprudenciales trascritos, esta juzgadora considera que el interés colectivo prevalece sobre el interés particular, es por lo que se debe garantizar y salvaguardar el interés colectivo de los ahorristas del BBVA BANCO PROVINCIAL. Asimismo se puede evidenciar que no se encuentran elementos que constituyan presunción grave de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en caso de que la parte demandada sea la perdidosa en el presente juicio de daños y perjuicios materiales y morales interpuesto por el ciudadano Gustavo Adolfo Parra Tálamo, por cuanto es una entidad bancaria de reconocida trayectoria y tiene una administración controlada a través de SUDEBAN, , por lo que en caso tal no existiría el peligro de la ejecución del fallo , por lo que al no cumplir con uno de los presupuestos de procedencia establecidos en el articulo 585 del código de procedimiento civil, para decretar la medida solicitada por la parte actora, es forzoso para este juzgado NEGAR la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora, ciuadadno Gustavo Adolfo Parra Talamo. Así se decide”
Como puede apreciarse de las decisión del a quo parcialmente transcrita, la medidas solicitadas cuya negativa es motivo de esta apelación, no reunen los presupuestos procesales contemplados en el articulo 585 del código de procedimiento civil para su decreto, con lo que concluye la juez de la recurrida que la parte solicitante de la medidas tanto innominada como nominada no aportó elementos suficientes que pudieran ser ponderados por el a quo para considerarlos suficientes para decretar la misma.
Por otra parte el demandante circunscribe sus alegatos principalmente en la necesidad de las medidas solicitadas, citando criterios jurisprudenciales relativos a que la tutela cautelar es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y que por ende no pueden quedar a discrecionalidad del juez, asimismo señala que el propio tribunal es quien interpone los obstáculos y las trabas atentando contra el debido proceso en su modalidad del derecho a ser oído, con una justicia empañada, poco transparente, no equitativa, desequilibrada, poco responsable, inaccesible, inidonea, con dilaciones no establecidas en la ley atentando contra la tutela judicial efectiva, sacando elementos de convicción fuera de autos, supliendo la falta de la parte contra quien obra la medida y peor aun cuando ella no esta a derecho, inclinando la balanza hacia un sujeto procesal que ni siquiera se ha hecho parte, que la juzgadora de la recurrida no hace una efectiva labor de juzgamiento al expresar sus elementos de convicción para dar una respuesta circunstanciada a la solicitud de la medida, debidamente concatenada a los argumentos expuestos en el libelo de la demanda, concluyendo de manera somera y generalizada que no se cumplen los presupuestos.
En criterio de esta Jurisdiscente contrario a lo afirmado por el apelante, en cuanto a que la recurrida haya procedido a negar la cautelar innominada sin valorar los presupuestos necesarios establecidos en el articulo 585 y primer parágrafo del 588 del manual adjetivo civil, sino que se negó de sopetón sin entrar a verificar dichos supuestos, observa quien decide, que la recurrida si analizo los presupuestos de procedencia de la medidas solicitadas y expuso las razones en la que basa la negativa de las mismas, determinando en forma clara que en el caso de la cautelar innominada solicitada consistente en RESGUARDO DEL EXPEDIENTE a los fines de resguardar la confidencialidad de las actas debido a la sensibilidad que pudiera causar otros usuarios del servicio bancario DE BBVA BANCO PROVINCIAL, determino que conforme al articulo 24 del código de procedimiento civil, que indica que los actos del proceso son públicos y por cuanto se observa que la pretensión que solicitan no involucra la dignidad de las personas del proceso, por lo que se niega la solicitud de medida innominada de resguarda del expediente y en el caso de la nominada MEDIDA DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES PROPIEDAD DEL BBVA BANCO PROVINCIAL, determino que el interés colectivo prevalece sobre el interés particular, es por lo que se debe garantizar y salvaguardar el interés colectivo de los ahorristas del BBVA BANCO PROVINCIAL.
Asimismo se puede evidenciar que no se encuentran elementos que constituyan presunción grave de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en caso de que la parte demandada sea la perdidosa en el presente juicio de daños y perjuicios materiales y morales interpuesto por el ciudadano Gustavo Adolfo Parra Tálamo, por cuanto es una entidad bancaria de reconocida trayectoria y tiene una administración controlada a través de SUDEBAN, por lo que en caso tal no existiría el peligro de la ejecución del fallo, por lo que al no cumplir con uno de los presupuestos de procedencia establecidos en el articulo 585 del código de procedimiento civil, para decretar la medida solicitada por la parte actora, es forzoso NEGAR la medida de embargo preventivo solicitada por la parte actora, ciudadano Gustavo Adolfo Parra Talamo.
Encuentra esta juzgadora de alzada que el a quo decidió correctamente, pues de las pruebas consignadas en esta instancia por el demandante como fundamento de la pretensión de la cautelar solicitada, se observa que el demandante–apelante manifiesta que en su apreciación se demuestran en una sola documental como lo es la negativa de ampliación de crédito proferida por la entidad financista, cuya copia certificada anexo con el escrito de informes y que riela al folio 60-61 de las presentes actas, la cual en criterio de esta jurisdiscente no constituye elemento probatorio suficiente para considerar configurados los requisitos básicos indispensables para el decreto de la medida de embargo solicitada y en cuanto a la cautelar innominada solicitada observa esta operadora de justicia que ciertamente tal solicitud colide con el principio de publicidad procesal contemplado en el articulo 24 del código de procedimiento civil, no evidenciándose de autos causa legal alguna que amerite el tramite en privado de la presente causa, siendo pertinente destacar el contenido del articulo 190 ejusdem que establece: “cualquier persona puede imponerse de los actos que se realicen en los tribunales y tomar de ellas las copias simples que quiera, sin necesidad de autorización del juez, a menos que se hayan mandado reservar por algún motivo legal”.
En este sentido se pone de relieve la importancia que tiene el principio de publicidad procesal, que encuentra su consagración en el articulo 257 constitucional alusivo a las características con las que han de contar los procedimientos, vale decir, brevedad, oralidad y publicidad y conforme al cual todos los actos del proceso deben estar al alcance de los interesados (las partes y la comunidad en general) para su conocimiento y control. De modo que esta juzgadora conteste con la recurrida no encuentra configurados los elementos necesarios para el decreto de la misma, máxime cuando la publicidad procesal en el presente caso no debe generar consecuencia alguna al demandante, pues a su decir con la misma pretende salvaguardar la gestión y gran trayectoria que la entidad bancaria demandada tiene en Venezuela, hecho este que en todo caso atañe es a la parte demandada y no a la parte demandante.
Ahora bien, en cuanto al análisis de los presupuestos de procedencia de las medidas preventivas que se dictan al amparo del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ello supone que quien las pide debe producir un medio de prueba que constituya por lo menos una presunción grave del derecho que se reclama y del peligro de ineficacia del fallo. Presunción grave y no plena prueba porque el proceso cautelar no se confunde con el proceso principal en el cual sí se exige plena prueba de los hechos que sirven de fundamento a la pretensión para que la demanda prospere.
Es de resaltar que las medidas cautelares como quedo establecido en el presente fallo tienen un fin especifico como lo es asegurar las resultas del juicio, en este sentido, están preordenadas a precaver que el fallo de un juicio principal no quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y es la más noble tarea de la justicia material preventiva, la cual busca mecanismos de garantías adicionales a la mera función de juzgar, no obstante el decreto o negativa de la medida cautelar por vía de causalidad tiene que ser motivado, decisión para la cual debe el juez basarse en los medios de prueba válidos que suministre la parte y que acrediten el hecho base de la presunción, y si bien es cierto, goza el juez de un amplio margen de discrecionalidad para decretar la medida, los límites los impone los medios de prueba que utiliza para acreditar tales presunciones.
No obstante de la revisión del presente cuaderno, este tribunal no encontró ninguna pruebas presentada por el apelante que cree en la convicción de esta juzgadora que se encuentra comprobada la existencia de los extremos fundamentales y concurrentes que deben cumplirse, ni para la medidas típica de embargo, ni de la medida innominada solicitada, siendo una carga del recurrente en apelación, traerlos a los autos, para poder realizar la actividad jurisdiccional de verificación y valoración del material probatorio en el cual se fundamentó la solicitud de la cautelar y que en criterio de la juez a quo, no permiten verificar la existencia del fundado temor de que una de las partes cause daños de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Corolario a lo expuesto, el juez debe abstenerse de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo, el cual debe ventilarse en el juicio principal, debiendo limitarse únicamente al decreto o no de la cautelar solicitada, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, puede comprenderse como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, corresponde únicamente al juez analizar los recaudos o elementos presentados a los fines de indagar sobre la procedencia del derecho que se reclamo y tratándose la presente apelación sobre la negativa a las cautelares solicitadas no entra esta juzgadora a hacer consideraciones sobre asuntos propios del fondo de lo debatido, en razón de lo cual, se ratifica la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 08 de Marzo del 2023, en el que niega la medidas solicitadas, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA
En mérito de las anteriores consideraciones y con fundamento en las razones de hecho y de derecho antes señaladas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y
Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:
PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN intentada por el abogado CESAR ALEXANDER MONTENEGRO CASTRO, actuando con el carácter de apoderado judicial del CIUDADANO GUSTAVO ADOLFO PARRA TALAMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-4.771.314, contra del auto dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito De La Circunscripción Judicial Del Estado Táchira, en fecha 08 de Marzo de 2023, que negó la medidas solicitadas por la demandante consistentes en decretar medida cautelar innominada de resguardo del expediente a los fines de resguardar la confidencialidad de las actas debido a la sensibilidad que pudiera causar otros usuarios del servicio bancario de BBVA BANCO PROVINCIAL, y medida de embargo sobre bienes muebles propiedad del BBVA BANCO PROVINCIAL.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, de fecha 08 de Marzo de 2023
Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los siete días del mes de Julio del año 2023. Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
La Juez
Abg. Rosa Mireya Castillo Quiroz
La Secretaria Temporal,
Abg. Patricia Martina Solórzano Vera.
En la misma fecha, siendo las doce y quince minutos (12:15 p.m.) de la tarde se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
Exp. 8007-23
RMCQ
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