REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA
Macuto, 02 de junio de 2023
213º y 164º
ASUNTO PRINCIPAL : 4C-654-2023
ASUNTO : PROV-722-2023
Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. NORMAN CARRERO, en su carácter de Defensora Pública Segunda en Materia Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado La Guaira, del ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN, titular de la cedula de identidad N° V-13.673.921, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de abril de 2023, mediante la cual decretó la medida de privación judicial privativa de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del articulo 237 todo del Código Orgánico Procesal Penal en contra del precitado ciudadano. En tal sentido, se observa:
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el escrito recursivo, la profesional del derecho ABG. NORMAN CARRERO, en su carácter de Defensora Pública Segunda en Materia Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado La Guaira, del ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN, alegó entre otras cosas lo siguiente:
“…En este sentido Ciudadanos Magistrados desea resaltar esta Defensa que de los hechos(…) y de lo presenciado en el acto de Imputación se desprende, que los hechos presumiblemente acaecidos tuvieron su inicio en fecha 26 de marzo de 2023, y no es sino hasta el 30 de marzo a las 4:45 pm aproximadamente que la presunta Víctima decide formular una denuncia ante el Ministerio público, importante resaltar que solo narra unos hechos, pero no presenta prueba alguna de su dicho: PRIMERO: manifiesta que todo se inicia por el hecho de que unos amigos que bajaron con él y su esposa a la playa pidieron “un tabaco” sin embargo no consta en el expediente entrevista alguna de cualquiera de sus amigos que pudiera corroborar su dicho. SEGUNDO: manifiesta que hizo entrega de una suma de dinero a la cual ni siquiera por previsión le tomaron fotografía como evidencia del presunto dinero entregado. TERCERO; Manifiesta haberse comunicado con su papá para que le consiguiera el dinero, sin embargo no consta en el expediente, entrevista alguna donde se evidenciara que Wllson dejara constancia de que efectivamente le proveyó de! dinero, por una parte, ni seriales de billetes, ni denominación alguna. Ciudadanos Magistrados, no se le incauto dinero alguno a mi representado, proveniente de los presuntos hechos narrados, solo tenemos el dicho de dos presuntas víctimas, esposos, y que se denota de sus entrevistas serias contradicciones a pesar de que se encontraban en el mismo lugar, el mismo día y a la misma hora, narrando unos hechos que no dan certeza de lo presumiblemente ocurrido. Importante traer a colación los sendos reconocimientos efectuados por la presunta víctima y testigo: Ciudadanos Wiison y Davianny, donde solo uno de ellos reconoce a REQUENA YOBY, a quien describe como uniformado cuando realmente REQUENA no se encontraba uniformado. Entonces se pregunta esta Defensa: ¿cómo si la pareja ya Identificada presenció los mismos hechos, solo una de ellas logra identificar a mi representado y el otro no? En este orden de Ideas, de todos los hechos cronológicamente narrados Ciudadanos Magistrados, se desprende que NO estamos en presencia de un procedimiento en Flagrancia, ya que el primer acto se Inicia en fecha 26 de marzo de 2023, y es hasta dos (2) días después, en fecha 28 de marzo de 2023 cuando la presunta víctima decide denunciar la presunta comisión de un hecho punible ante el Ministerio Público y en fecha 08 de abril de 2023 mi representado es aprehendido, previa solicitud efectuada por el Ministerio Publico al Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado La Guaira, quien lo priva de su libertad en fecha 10 de abril de 2023, quedando claro el hecho de que no estamos en presencia de un procedimiento en flagrancia. En ese sentido, en e! acto de audiencia de imputación esta Defensa Policial solicito la Nulidad de la Aprehensión por la total y absoluta violación del procedimiento legalmente establecido, lo cual trajo como consecuencia la violación del Derecho a la Defensa de mi Defendido y la violación al principio de Afirmación de Libertad contemplados en los artículos 49 constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.(…) Ciudadanos Magistrados, puede observar esta Defensa que la Ciudadana Juez sustenta su decisión de privar de su libertad a mi defendido en e! hecho de no haber habido violación de Derechos Humanos, por una parte y por la otra por estar presumiblemente llenos los extremos legales contemplados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo debe esgrimir esta Defensa Pública la existencia de un procedimiento especial para los funcionarios policiales cuando los mismos eventualmente pudieran estar incursos en la presunta comisión de un hecho punible y no haber sido aprehendidos en flagrancia en virtud de lo establecido en la Ley de Reforma con rango , valor y fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria 6.650 de fecha 22 de septiembre de 2021, la cual es sus artículos 75, 76, 77, 78 y 79 contempla las instancias de control de los funcionarios policiales, así como sus funciones, y en el caso especifico de la presunta comisión de delitos por parte de tos funcionarios policiales, los mismos serán investigados a través de su oficina de Desviaciones Policiales, órgano adscrito a la Inspectoría para el control de la actuación policial y en concordancia con lo establecido en los artículos 70, 71 y 72 del Reglamento con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial sobre el Régimen disciplinario. Decreto 2.728 de fecha 21 de febrero de 2017 el cual se encuentra vigente y rige para los funcionarios y funcionarías policiales activos de los cuerpos de policía en los diferentes ámbitos político territoriales(…)Importante destacar que en este procedimiento, el funcionario involucrado debe ser oído a través de la entrevista de investigación efectuada por el órgano competente el cual es como ya lo señalamos: la Oficina para las Desviaciones Policiales adscrita a la Oficina para la Actuación Policial de los cuerpos policiales.(…) Ciudadano Magistrados, este procedimiento no se siguió y no se escuchó a mi Defendido, pudiera ser porque la denuncia no se formuló a través del Cuerpo Policial sino ante el Ministerio Público, aun siendo así, a mi Defendido, Ciudadano Yoby Requena se le vulneró su legítimo derecho a la Defensa al no ser escuchado en el Órgano Fiscal, al solicitar el Ministerio Público una Orden de Aprehensión, en medio de una averiguación Incipiente, sin contar con los elementos de convicción necesarios para la procedencia de una Medida Privativa de Libertad, con mucho respeto, “disfrazando” un procedimiento de NO Flagrancia, con una Orden de Aprehensión donde solo existe una denuncia y donde mi Defendido no fue llamado al Ministerio Público para ser escuchado en virtud de los hechos denunciados.(…) En el presente caso Ciudadanos Jueces se ha vulnerado a mi Defendido el procedimiento legalmente establecido, al no ser imputado en sede Fiscal y por ende se le cercenó su legítimo derecho a la Defensa al no ser escucharlo en sede Fiscal y no permitirle coadyuvar con el Ministerio Público dentro del lapso de investigación traer al proceso los elementos de convicción necesarios por una parte y por la otra al impedirle el ejercicio de la solicitud de la práctica de las diligencias necesarias y pertinentes dentro del marco del ejercicio de su legítimo derecho a la Defensa y su Derecho a tener un juicio justo EN LIBERTAD.(…) Ciudadanos Magistrados, como podemos observar, en la presente causa, como el Ministerio Publico se ha limitado solo a la enunciación de unos elementos de convicción que no han sido evacuados y que no constituyen pruebas fehacientes de unos hechos denunciados y que ha ofrecido ante este Despacho Judicial en los términos siguientes: 1. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30 de marzo de 2023. rendida ante esta dependencia fiscal, por el ciudadano: WILSON, en su condición de DENUNCIANTE; 2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30 de marzo de 2023, rendida ante esta dependencia fiscal, por la ciudadana: DAVIANNY, en su condición de TESTIGO; 3. COMUNICACIÓN N.° 065-23, de fecha 30 de marzo de 2023, emanado de la INSPECTORIA PARA EL CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS, mediante el cual remiten el AUTO DE RECONOCIMIENTO realizado por la ciudadana DAVIANNY; 4. COMUNICACIÓN N.° 066-23, de fecha 30 de marzo de 2023, emanado de la INSPECTORIA PARA EL CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO LA GUAIRA, mediante el cual remiten el AUTO DE RECONOCIMIENTO realizado por el ciudadano WILSON; 5. COMUNICACIÓN N.° 067-23, de fecha 31 de marzo de 2023, emanado de la INSPECTORIA PARA EL CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO LA GUAIRA, mediante el cual remiten COPIAS CERTIFICADAS DE LAS ACTAS DE NOMBRAMIENTO Y JURAMENTACIÓN de los ciudadanos REQUENA AMUNDARAIN YOBI, titular de la cédula de identidad Nro.° V-13.673.921, LINARES GUTIERREZ CARLOS ALBERTO, titular de la cédula de identidad Nro.° V-19.796.915, GOMEZ CEDEÑO LUIS ARMANDO, titular de la cédula de identidad Nro.^^ V-24.178.917, ARCILA REVENGA FREDDY ALEXIS, titular de la cédula de identidad Nro.° V-18.141.022, ALEJOS DELGADO LEANZY DE JESUS, titular de la cédula de identidad Nro.° V-18.023.155, COLMENARES YOVERA MANUEL ANTONIO, titular de la cédula de identidad Nro.° V18.324.521.; 6. COMUNICACIÓN S/N, de fecha 31 de marzo de 2023, emanado de la INSPECTORÍA PARA EL CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO LA GUAIRA, mediante el cual remiten ROL DE GUARDIA Y ORDEN DE LOS SERVICIOS, correspondiente at 26 de marzo de 2023; 7. COMUNICACIÓN N.° 196-2023, de fecha 03 de abril de 2023, emanado de la DIRECCIÓN DEL SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE VARGAS, mediante el cual remiten INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACIÓN FOTOGRAFICA, efectuada al vehículo con las características siguientes: MARCA: TOYOTA, AÑO: 2016, TIPO: SPORT WAGON, MODELO: 4 RUNNER, COLOR: NEGRO, USO: PARTICULAR, SERIAL MOTOR: 6 CR, SERIAL DE CARROCERIA: N/A, PLACA: AH672WV; 8. COMUNICACIÓN N.° 0166-23, de fecha 05 de abril de 2023, emanado del COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSIÓN Y SECUESTRO N^ 45 ^ONAS) DEL ESTADO LA GUAIRA, mediante el cual remiten INSPECCIÓN OCULAR, efectuada en la dirección siguiente: PLAYA K-LETA, ENTRADA PRINCIPAL DONDE SE ENCUENTRA LOS PRIMEROS TOLDOS Y KIOSKOS, BOULEVARD DE NAIGUATA, PARROQUIA CARABALLEDA, MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO LA GUAIRA.; 9. COMUNICACIÓN S/N, de fecha 05 de abril de 2023, emanado de la empresa de telecomunicaciones MOVISTAR, mediante el cual remiten lo solicitado por esta dependencia en relación al abonado telefónico (0424) 161.68.86, tales como: 1. DATOS PERSONALES (nombres y apellidos, cédula de identidad, dirección de ubicación, números telefónicos alternos, correo electrónico, etc.). RELACIÓN DE LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES del día domingo veintiséis (26) de marzo del año 2023. CELDA BASE (UBICACIÓN GEOGRÁFICA) del día domingo veintiséis (26) de marzo del año 2023. CÓDIGO IMEI DEL O LOS EQUIPOS MÓVILES UTILIZADOS CON EL REFERIDO ABONADO del día domingo veintiséis (26) de marzo del año 2023.(…) En este mismo orden de ideas, es importante explanar sobre la precalificación dada a los hechos como lo es el delito de Asociación para delinquir, la representación fiscal subsumió la presunta conducta de mi representado en el tipo penal, sin corroborar que estuvieran dados los supuestos que lo conforman, considerando así esta Defensa que en el presente caso, la precalificación dada fue única y exclusivamente porque son varios funcionarios policiales los que se encuentran hoy detenidos, siendo importante destacar ciudadanos Magistrados, que en el presente caso se debió evaluar con detalle las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente ocurrieron los hechos, así como los elementos que permitan encuadrar su conducta en el referido ilícito penal.(…) Al analizar los supuestos establecidos en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y al verificar las actas que conforman la presente causa, se evidencia que NO EXISTEN elementos de convicción que permita encuadrar el ilícito penal a mi representado, toda vez que no existe algún documento, relación de llamadas, nombre de una organización, que haya estado funcionando en el tiempo, transferencias bancadas, movimientos financieros etc.; es decir que debe de estar individualizada la organización criminal, con nombre que los identifique como por ejemplo LA BANDA DEL KOKI, haciendo referencia esta Defensa de esta banda delictiva la cual fue previamente investigada e identificada por los órganos investigadores del Estado, por lo que mal puede la representación fiscal atribuir que mi representado pertenece a una organización delictiva.(…) Así mismo se puede evidenciar en las actas que conforman la presente causa, que los hechos presuntamente ocurren en fecha 26 de marzo del presente año, la denuncia fue el 28 del referido mes, el 6 de abril del año en curso la fiscalía solicita una orden de aprehensión, en contra de mi representado y otros ciudadanos y son llamados a la Base de la Policía ubicada en el Caribe, (cabe destacar que mi representado siempre estuvo cumpliendo sus labores como comisionado en su Lugar de trabajo), una vez en el lugar les informan que estaban solicitados; esta Defensa se pregunta, si se llevaba una supuesta investigación y mi representado siempre estuvo presente en sus labores diarias, por qué no fueron recabados los elementos de convicción que permitan acreditar la comisión del presunto delito?, si hubo suficiente tiempo para verificar si efectivamente estos funcionarios pertenecientes a la policía del Estado la Guaira, tenían y/o estaban asociados como organización criminal para cometer delitos, mi representado quien tiene más de veinte (20) años de servicio, es un Comisionado con una larga trayectoria, una carrera intachable y en todo ese tiempo permaneció en sus labores habituales, cumpliendo con sus labores diarias, llama poderosamente la atención a esta Defensa, por qué dan por sentado que mi representado pertenece a una organización criminal, siendo que el Estado La Guaira, es cien por ciento (100%) seguro donde no existen bandas delictivas, siendo que la Policía del Estado La Guaira, es la número uno a nivel Nacional y no lo digo yo como Defensora, lo dicen las estadísticas gubernamentales; en el presente caso es alarmante que precalifiquen este delito tan grave sin suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción, ya que para que exista este delito, el sujeto debe formar parte de un grupo de delincuencia organizada.(…) Ciudadanos Magistrados, es pertinente analizar lo que establece la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Venezuela en Palermo, Italia el 15 Diciembre de 2000 y aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en Gaceta Oficial N° 37.357 de fecha 04/01/2002 (conocida como la Convención de Palermo), en primer lugar, por ser ley en la República y en segundo lugar, por ser uno de los instrumentos legales que sirvió de inspiración a nuestro legislador patrio, esto con el fin de afianzar aún más la Teoría de porque se debe desestimar el delito de Asociación Para Delinquir(…)Con respecto a la definición de esta figura jurídica, la Convención define lo que debe entenderse por “grupo delictivo organizado”, el cual se constituye por tres o más personas asociadas por cierto tiempo para cometer delitos y obtener directa o indirectamente un beneficio económico, mientras que la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, utiliza este mismo concepto para definir a la Delincuencia Organizada, lo cual nos permite concluir que se trata de una cuestión de semántica, pues en términos generales se trata de la misma conducta antijurídica, toda vez que, la Delincuencia Organizada, es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por un tiempo determinado con la intención de cometer delitos previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo o en otras leyes ordinarias o especiales, para obtener en forma directa o indirecta, un beneficio económico de cualquier índole para sí o para terceros.(…) Ahora bien, de la definición legal de esta acción antijurídica, se desprenden una serie de elementos que resulta necesario analizar para una mejor comprensión de la naturaleza jurídica de este delito, por cuanto observamos con profunda preocupación, la utilización indiscriminada y en muchos casos atípica, de los hechos. (…)Si comparamos ambas legislaciones, que por demás son de obligatorio cumplimiento en nuestro país, observaremos que existen- discrepancias, aún y cuando regulan el mismo tema. A simple vista en ambas legislaciones se coincide en la existencia de tres (03) o más personas que conformen la asociación; así mismo la existencia de un tiempo determinado de acción; la intención o propósito de cometer los delitos previstos en estos cuerpos normativos y la obtención del beneficio económico en forma directa o indirecta, es preciso que se verifiquen la existencia de todos y cada uno de estos elementos, sean comunes entre sí o no.(…) Con respecto a la existencia de tres (3) o más personas que conformen la asociación, es de acotar, que este número tampoco surge producto del azar o de la inventiva de los legisladores, sino es consecuencia de la historia misma del derecho, cuando en sus comienzos los juristas romanos para reconocer una asociación, como reunión de personas físicas, debían cumplirse requisitos como; la existencia de por lo menos tres miembros: el estatuto para regir su organización y funcionamiento y la existencia de un fin lícito.(…) En cuanto a la existencia de un tiempo determinado de acción u omisión, observamos que el delito se manifiesta a través de una acción u omisión que realiza el sujeto activo en perjuicio del sujeto pasivo para la obtención de un beneficio en detrimento de éste último y/o su patrimonio, todo en franca vulneración al ordenamiento jurídico vigente. Ahora bien, con relación a la delincuencia organizada, esta acción u omisión no solamente debe verificarse con el concurso de tres (03) o más personas asociadas, sino además se compruebe que ha perdurado en el tiempo, es decir, que constantemente se realiza esta acción antijurídica al punto de considerarla como una actividad propia de la asociación y no por haber concurrido al hecho de manera fortuita o premeditada sólo para esa acción u omisión.(…) En lo que respecta a la obtención del beneficio económico en forma directa o indirecta, debemos significar que éste es el fin último que persigue la asociación ilícita, pues para ello ha sido creada y estructurada, para operar en e! tiempo en forma organizada y obtener como consecuencia de ello capitales, bienes, fondos, haberes y/o beneficios, para darle una apariencia licita.(…) Analizados los elementos que debe contener el delito de Asociación Para delinquir, se evidencia en actas que no existen elementos para estimar que estamos en presencia del ilícito penal, en razón de lo antes planteado solicito se desestime el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR.(…) En cuanto al delito de PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, le resulta imposible a esta Defensa que mi representado el ciudadano YOBI REQUENA, haya tenido alguna conducta que permita determinar que el mismo está incurso en el (sic) Ilícito penal precalificado, toda vez que el mismo manifestó en la audiencia de presentación lo ocurrido e incluso indico que para el momento en que ocurrieron los hechos se encontraba en su vivienda y no tenía conocimiento de lo que estaba sucediendo, posteriormente fue informado por un civil vía telefónica, en ningún momento el supervisor del área le reporto sobre irregularidad alguna, ni mucho menos por vía radiofónica, quien tuvo conocimiento previo fue el Supervisor General del Estado, quien era el supervisor general para el momento, quien en la actualidad funge como Jefe de Orden Público y Jefe inmediato de uno de los hoy procesados.(…) En cuanto al delito de la Retraso u Omisión Intencional de Funciones, es importante resaltar ciudadanos Magistrados que, mi representado el ciudadano YOBI REQUENA, no tiene ningún tipo de injerencia en los ciudadanos LUIS ARMANDO GOMEZ, LEANZY DE JESUS Y ALEJOS DELGADO, ya que los referidos ciudadanos pertenecen al grupo de apoyo Motorizado por el Control de Reuniones Públicas y Manifestaciones (C.R.P.M, “Orden Publico”) y mí representado se encontraba cumpliendo funciones como director del Centro de Coordinación Policial Este y en cuanto al ciudadano COLMENARES MANUEL ANTONIO, quien también cumplía funciones para dicho centro de Coordinación Policial, en ningún momento mi representado le dio alguna instrucción para hacer u omitir alguna de sus funciones, es de hacer notar pata esta Defensa que para la fecha mi representado el ciudadano YOBI REQUENA, no cumplía función de Supervisión General, ni de Superior a la orden por la Policía del Estado La Guaira, que es quién tiene injerencia directa en las operaciones policiales por guardia lo cual se puede corroborar en la plancha de los servicios cursante en el folio cuarenta y seis (46) de la presente causa, evidentemente mi representado era el Director de la Coordinación Este, siendo que para el momento en que ocurrieron los hechos el mismo se encontraba en su vivienda ubicada en Catia La Mar. situación ésta que no encuadra en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.(…) Por todo lo anteriormente expuesto Ciudadanos Magistrados, solicito muy respetuosamente se sirva decretar la NULIDAD ABSOLUTA de todo el procedimiento ejecutado y por ende del resultado del mismo, el cual es la Orden de Aprehensión que pesa sobre el ciudadano YOBI REQUENA, todo en virtud de la flagrante violación de lo establecido en el artículo 49 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 174 y 175 ejusdem o en su defecto se sirva desestimar los delitos precalificados en relación a mi Defendido en virtud de que NO EXISTEN suficientes, plurales y concordantes elementos del convicción tal y como ha sido planteado y por ende se revise la medida de privación de libertad que priva sobre mi defendido y se decrete su Libertad Inmediata…” Cursante a los folios 01 al 19 de la incidencia
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En su escrito de contestación la profesional del derecho ABG. AYCHEL YUMAIRA HUANIRE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Tercera (03) encargada de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado La Guaira, alegó entre otras cosas, lo siguiente:
“…Esta Representación Fiscal, verifica que los argumentos presentados por la Apoderada Judicial en el escrito donde solicita decretar la NULIDAD ABSOLUTA de todo el procedimiento ejecutado y por ende el resultado del mismo, el cual es la orden de aprehensión que pesa sobre el ciudadano REQUENA AMUNDARAIN YOBI, la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Control del estado La Guaira, de fecha diez (10) de abril del año dos mil veintitrés (2023). mediante la cual decreto en audiencia para oír al imputado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, siendo los siguientes: 1. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30 de marzo de 2023, rendida ante esta dependencia fiscal, por el ciudadano: WILSON, en su condición de DENUNCIANTE; 2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30 de marzo de 2023, rendida ante esta dependencia fiscal, por la ciudadana; DAVIANNY, en su condición de TESTIGO; 3. COMUNICACIÓN N.° 065-23, de fecha 30 de marzo de 2023, emanado de la INSPECTORÍA PARA EL CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS, mediante el cual remiten el AUTO DE RECONOCIMIENTO realizado por la ciudadana DAVIANNY; 4. COMUNICACIÓN N.° 066-23, de fecha 30 de marzo de 2023, emanado de la INSPECTORIA PARA EL CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO LA GUAIRA, mediante el cual remiten el AUTO DE RECONOCIMIENTO realizado por el ciudadano WlLSON; 5. COMUNICACIÓN N.° 067-23, de fecha 31 de marzo de 2023, emanado de la INSPECTORIA PARA EL CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO LA GUAIRA, mediante el cual remiten COPIAS CERTIFICADAS DE LAS ACTAS DE NOMBRAMIENTO Y JURAMENTACIÓN de los ciudadanos REQUENA AMUNDARAIN YOBI, titular de la cédula de identidad Nro.° V-13.673,921, LINARES GUTIERREZ CARLOS ALBERTO, titular de la cédula de identidad Nro° V-19.796.915, GOMEZ CEDEÑO LUIS ARMANDO, titular de la cédula de identidad Nro.° V-24.178.917, ARCILA REVENGA FREDDY ALEXIS, titular de la cédula de identidad Nro.° V-18.141.022, ALEJOS DELGADO LEANZY DE JESUS, titular de la cédula de identidad Nro.° V-18.023.155, COLMENARES YOVERA MANUEL ANTONIO, titular de la cédula de identidad Nro.° VI8.324.521.; 6. COMUNICACIÓN S/N, de fecha 31 de marzo de 2023, emanado de la INSPECTORIA PARA EL CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA Y CIRCULACIÓN DEL ESTADO LA GUAIRA, mediante el cual remiten ROL DE GUARDIA Y ORDEN DE LOS SERVICIOS, correspondiente al 26 de marzo de 2023; 7. COMUNICACIÓN N.° 196-2023, de fecha 03 de abril de 2023, emanado de la DIRECCIÓN DEL SERVICIO DE INVESTIGACIÓN PENAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE VARGAS, mediante el cual remiten INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACIÓN FOTOGRAFICA, efectuada al vehículo con las características siguientes: MARCA: TOYOTA, AÑO: 2016, TIPO: SPORT WAGON, MODELO: 4 RUNNER, COLOR; NEGRO, USO; PARTICULAR, SERIAL MOTOR: 6 CR, SERIAL DE CARROCERIA: N/A, PLACA: AH672WV; 8. COMUNICACIÓN N ° 0166-23, de fecha 05 de abril de 2023, emanado del COMANDO NACIONAL ANTÍEXTORSIÓN Y SECUESTRO N° 45 (CONAS) DEL ESTADO LA GUAIRA, mediante el cual remiten INSPECCIÓN OCULAR, efectuada en la dirección siguiente: PLAYA K-LETA, ENTRADA PRINCIPAL DONDE SE ENCUENTRA LOS PRIMEROS TOLDOS Y KIOSKOS, BOULEVARD DE NAIGUATA, PARROQUIA CARABALLEDA, MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO LA GUAIRA.; 9. COMUNICACIÓN S/N, de fecha 05 de abril de 2023, emanado de la empresa de telecomunicaciones MOVISTAR, mediante el cual remiten lo solicitado por esta dependencia en relación al abonado telefónico (0424) 161.68.86, tales como; 1. DATOS PERSONALES (nombres y apellidos, cédula de identidad, dirección de ubicación, números telefónicos alternos, correo electrónico, etc). RELACIÓN DE LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES del día domingo veintiséis (26) de marzo del año 2023. CELDA BASE (UBICACIÓN GEOGRÁFICA) del día domingo veintiséis (26) de marzo del año 2023. CÓDIGO IMEI DEL O LOS EQUIPOS MÓVILES UTILIZADOS CON EL REFERIDO ABONADO del día domingo veintiséis (26) de marzo del año 2023, para estimar que el mismo es autor en la comisión del hecho punible, así como se evidencia un peligro de fuga y obstaculización de la investigación ello tomando en cuenta a la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponérsele por cuanto las penas de prisión que establecen los tipos penales mencionados, como son el delito de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES es de prisión de TRES (03) a SIETE (07) AÑOS; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD es de prisión de SEIS (06) MESES a DOS (02) AÑOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR su penalidad es de SEIS (6) a DIEZ (10) AÑOS de prisión, con lo que queda así excluido lo previsto en el artículo 239 ejusdem, toda vez que la posible pena a imponer supera en su límite máximo los diez (10) años de prisión e incluso, siendo aplicable la presunción de peligro de fuga prevista en el Parágrafo Primero de la disposición aludida, por cuanto el término máximo de las penas atribuidas en estos tipos penales es más de diez (10) años.(…) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, al realizar un exhaustivo análisis de cada uno de los folios correspondientes a la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo establecido en el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal estima hacer las siguientes consideraciones: (…)El Hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.(…) Dicha adecuación en el delito de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, se imputa a los ciudadanos 1) REQUENA AMUNDARAIN YOBI, titular de la cédula de identidad Nro.° V-13.673.921, 2) LINARES GUTIÉRREZ CARLOS ALBERTO, titular de la cédula de identidad Nro.° V-19.796.915, 3) GOMEZ CEDEÑO LUIS ARMANDO, titular de la cédula de identidad Nro.° V-24.178.917, 4) ARCILA REVENGA FREDDY ALEXIS, titular de la cédula de identidad Nro.° V-18.141.022, 5) ALEJOS DELGADO LEANZY DE JESÚS, titular de la cédula de identidad Nro.° V-18.023.155, 8) COLMENARES YOVERA MANUEL ANTONIO, titular de la cédula de Identidad Nro.° V-18.324.521 por los siguientes hechos:(…) Se desprende que el ciudadano ARCILA REVENGA FREDDY ALEXIS, tenía la pretensión de golpear al ciudadano WILSON M, y es cuando uno de los funcionarios abusando de sus funciones sin tener un motivo, le colocan unos tirax indicándole: “QUE CUADRARAN PARA SALIR DEL PROBLEMA”, solicitando la cantidad de MIL QUINIENTOS ($1.500,00) DOLARES AMERICANOS, accediendo el mismo, por lo que manifiestan los funcionarios que deben ir al comando, montando al ciudadano ut supra., en la parte de atrás de la camioneta de su pertenencia, y de copiloto su pareja siendo el funcionario ARCILA REVENGA FREDDY ALEXIS, el que maneja el vehículo hasta el Comando que se encuentra dentro del Coliseo de Camurichico del estado La Guaira.(…) Por otro lado, el ciudadano ARCILA REVENGA FREDDY ALEXIS, una vez dentro del comando despoja al ciudadano WILSON M., de TRES (03) ANILLOS DE ORO. UNA (01) CADENA DE ORO, y DOS (02) TELÉFONOS CELULARES, correspondientes a su persona y a su pareja. A posteriorí lo ingresan a un "cuartico” siendo que e! mismo funcionario le manifiesta que le debe hacer entregar de la cantidad de DIEZ MIL ($10.000.00) DOLARES AMERICANOS y que no era menos de eso para NO PRESENTARLO ANTE UN TRIBUNAL, dejándolo solo e indicándole que venía el Jefe. Luego llega al “cuartico” el funcionario REQUENA AMUNDARAIN YOBI, titular de la cédula de identidad Nro.° V-13.673.921, quien se identifico como JEFE DE LA UNIDAD, y es con este que llega al acuerdo con la finalidad de omitir un procedimiento y no activar una flagrancia y ser presentado ante un Tribunal de Control, y beneficiarse a cambio de la cantidad indicada.(…) Se desprende que estamos en presencia de un acuerdo ilícito para un acto determinado en cada caso concreto dentro la competencia funcional, material y territorial de los funcionarios, pudiendo ser que retarde un acto de sus funciones a cambio de recibir dinero como lo es el caso de haber solicitado la cantidad de en primer lugar MIL QUINIENTOS ($1.500,00) DOLARES AMERICANOS, y en segundo lugar DIEZ MIL ($10.000.00) DOLARES AMERICANOS. También que estos funcionarlos se comprometieron a omitir algún acto de sus funciones teniendo como contraprestación recibir, o hacerse prometer, una cantidad de dinero, como se indico anteriormente, efectuando un acto que es contrario al deber mismo que le imponen de sus funciones.(…) En tal sentido, considera esta Representación Fiscal, que nos encontramos en presencia de un GRUPO ESTRUCTURADO, conformado por los ciudadanos antes mencionados. Así pues, es oportuno señalar en cuanto a! delito de ASOCIACIÓN, que la previsión normativa moderna analizada en su conjunto permite meridianamente encuadrar sancionar a grupos delictivos “POR EL SÓLO HECHO DE LA ASOCIACIÓN” no siendo relevante jurídicamente sí ese grupo comete uno o varios delitos y sí lo realiza a lo largo del tiempo o en un solo momento.(…) De manera que, el citado articulado, exige que para que se reconozca el delito de ASOCIACIÓN debe darse la conjunción de los siguientes elementos: 1) que la acción u omisión se realice por tres o más personas asociadas, es decir, establece un número mínimo de tres personas; en e! caso que nos ocupa existen más de tres personas ya antes mencionadas; 2) la existencia de la organización por cierto tiempo, el cual no fue definido por el legislador y por ello el mismo cual puede ser de menor, corta o larga duración): 3)que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo delictivo en común (tal como ocurre en el caso de marras, donde el objetivo de todos los integrantes del grupo delictivo era obtener un beneficio económico producto de la cancelación total del contratos objeto de la presente causa); 4) que dicho objetivo sea el de obtener directa o indirectamente un beneficio económico, o de cualquier índole (en el presente caso dichos ciudadanos buscaban un beneficio económico), por lo tanto los requisitos sitie qua non exigidos por el tipo penal se cumplen en el caso de marras.(…) De todo lo anterior, se colige que el delito in comento consiste en tomar parte en una asociación o banda y para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto elemento de permanencia y no es preciso el trato personal, ni el conocimiento, ni la reunión en común ni la unidad del lugar. Los acuerdos pueden ser alcanzados por medio de emisarios, correspondencia, mensajes, llamadas telefónicas, como en el caso bajo estudio, donde se observa en forma diáfana la vinculación de los mismos, mediante una presunta relación laboral con apariencia lícita.(…) Asimismo es importante destacar, que en el caso de marras está del todo presente, el peligro de obstaculización, está representado por el hecho que los referidos ciudadanos señalados como coautores de los delitos de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra La Corrupción, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, son funcionarios activos de la Policía Estadal de Vargas, pudiendo abusar de sus funciones y aprovechando de las mismas, para tener acceso de conocer todas y cada una de las actuaciones del expediente, en donde aparecen identificados todos y cada uno de los testigos y víctimas del presente casos, de allí que considera quienes suscriben que la solicitud planteada es urgente y necesaria para garantizar las resultas del proceso y en consecuencia la REALIZACIÓN DE JUSTICIA.(…) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, por todo lo anterior expuesto, esta Representación Fiscal considera que el procedimiento efectuado en contra del ciudadano REQUENA AMUNDARAIN YOBI, se encuentra debidamente fundamentado y que la decisión acordada por parte del Tribunal Cuarto (4to) en Funciones de Control Penal del Circuito Judicial Penal del Estado La Guaira, está ajustada a derecho.(…) La presente fundamentación tiene su asidero en lo preceptuado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de la necesidad de asegurar las resultas del proceso iniciado, por considerar estos Representantes del Ministerio Público que, ante la entidad del delito imputado, quedan llenos a cabalidad los extremos establecidos en los artículos 236, 237 numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numerales 1 y 2, todos del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.(…) En relación al primer supuesto, se observa que el Ministerio Público se encuentra instruyendo una investigación de la cual se desprende la naturaleza delictiva de la conducta presuntamente asumida por el ciudadano: 1) REQUENA AMUNDARAIN YOBI, titular de la cédula de identidad Nro-° V-13.673.921, encuadra en la comisión de los delitos de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra La Corrupción, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todos estos cometidos en un CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Pena del cuya acción penal no se encuentra prescrita.(…) Igualmente, se comprueba que existen suficientes elementos de convicción que permiten determinar que dicho ciudadano es el transgresor de los tipos penales señalados, los cuales fueron explanados en capítulos anteriores.(…) Asimismo, y en relación a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que se encuentran llenos los extremos exigidos en su numeral 2, estimándose que hay peligro de fuga, por cuanto las penas de prisión que establecen los tipos penales mencionados son de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES es de prisión de TRES (03) a SIETE (07) AÑOS; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD es de prisión de SEIS (06) MESES a DOS (02) AÑOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR su penalidad es de SEIS (6) a DIEZ (10) AÑOS de prisión, con lo que queda así excluido lo previsto en el artículo 239 ejusdem, toda vez que la posible pena a imponer supera en su límite máximo los diez (10) años de prisión, con lo que queda así excluido lo previsto en el artículo 239 ejusdem, toda vez que la posible pena a imponer supera en su límite máximo los diez (10) años de prisión e incluso, siendo aplicable la presunción de peligro de fuga prevista en el Parágrafo Primero de la disposición aludida, por cuanto el término máximo de las penas atribuidas en estos tipos penales es más de diez (10) anos.(…) Por otra parte, y con respecto al peligro de obstaculización tenemos que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, antes transcrito, este Representante Fiscal presume que el ciudadano: 1) REQUENA AMUNDARAIN YOBI, titular de la cédula de identidad Nro ° V-13.673.921, en los hechos antes citados, por lo cual podrían modificar y/o destruir cualquier elemento de convicción necesario para el esclarecimiento de los hechos, habiéndose reiterado la transgresión de la norma, con lo cual se evidencia una actitud dolosa, por cuanto se conocen los mecanismos necesarios para la perpetración del delito, pudiendo dicha facilidad permitir la destrucción o modificación de elementos de convicción que de una u otra manera pudiera servir de elemento en la presente investigación, necesarios como se dijo para el esclarecimiento de los hechos y el establecimiento de las responsabilidades a que hubiere lugar.(…) De esta manera, quienes suscribimos encontramos plenamente corroborados los extremos requeridos por los artículos 236 ultimo aparte, 237 y 238 del COPP y de esta manera dan por satisfechos los parámetros y supuestos requeridos para mantener decretada la Medida Privativa de Libertad contra el ciudadano; 1) REQUENA AMUNDARAIN YOBI, titular de la cédula de identidad Nro.° V-13.673.921, encuadra en la comisión de los delitos de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra La Corrupción, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo todos estos cometidos en un CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal, por lo cual considera esta Representación Fiscal, que dichas denuncias establecidas en el Recurso de Apelación incoado son manifiestamente infundadas.(…) Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, considera esta representación Fiscal: PRIMERO: Solicitamos sea declarado INADMISIBLE el supuesto recurso de apelación interpuesto 'por la Defensora Pública, en virtud que la NULIDAD es un acto procesal defectuoso de forma esencial y no accidental.(…) SEGUNDO: Solicitamos sea declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto y se confirme la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Control de fecha diez (10) de abril del año dos mil veintitrés (2023), por cuanto en el caso que hoy nos ocupa, se encuentran acreditados los requisitos legales para decretar, como en efecto se hizo, en audiencia para oír al imputado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2, 3, artículo 237 numerales 2, 3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, en contra del ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN, titular de la cédula de identidad N.° V-13.673.921, y otros, por la presunta comisión de los delitos de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra La Corrupción, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo...” Cursante a los folios 24 al 30 del cuaderno de incidencia.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 10 de abril de 2023, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:
“…PRIMERO: 1.- DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD incoada por la defensa conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA la aprehensión de los referidos ciudadanos como legal, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.673.921, por la presunta comisión de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, articulo 175 del Código Penal, previsto y sancionado en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de CO-AUTOR, todos estos cometidos en un CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal y para los ciudadanos CARLOS ALBERTO LINARES GUTIERREZ titular de la cédula de identidad Nro. V-19.796.915, LUIS ARMANDO GOMEZ CEDEÑO titular de la cédula de identidad Nro. V-24.178.917, MANUEL ANTONIO COLMENARES LLOVERA titular de la cédula de identidad Nro. V-18.324.521 y LEANZY DE JESUS ALEJOS DELGADO titular de la cédula de identidad Nro. V-18.023.155, como COOPERADORES INMEDIATO de conformidad con lo establecido en el articulo 83 en la comisión de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, articulo 175 del Código Penal y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y todos estos cometidos en un CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal, designándose como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO III, Estado Miranda, en el cual quedarán recluidos los imputados a la orden de este Tribunal. CUARTO: De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención de los imputados, se decreta la aplicación del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal. QUINTO: Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes…” Cursante a los folios 06 al 18 de la segunda pieza del expediente original.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que en el presente no cursan elementos que demuestren la comisión de los delitos atribuidos a su defendido, así como tampoco se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser decretada la Privativa de Libertad a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de CO-AUTOR, todos estos cometidos en un CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 88 del Código Penal, por lo que solicita se declare la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento llevado en contra de su defendido, así como la revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado A quo y que se decrete la inmediata libertad de su patrocinado.
Por otro lado, el Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso, considera que están llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera procedente la medida privativa de libertad al ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN, por la presunta comisión de los delitos RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como ratifica la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar que está sujeta a derecho la misma.
En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la actuación policial, por cuanto su defendido fue aprehendido sin estar en flagrante delito, esta Alzada observa que, la presente investigación inicio con la interposición de una denuncia cursante al folio 01 de la primera pieza de la causa, realizada por la víctima en fecha 28 de marzo de 2023, ante la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público del estado la Guaira, procediendo la representación de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico, a emitir orden de inicio de investigación, la cual consta al folio 03 de la primera pieza de la causa, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 265 y 267 del Código Orgánico procesal Penal, posteriormente, una vez realizadas las investigaciones útiles y pertinentes, la vindicta publica solicito orden de aprehensión en contra de los presuntos autores o participes del hecho punible, incluido el hoy imputado de autos YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN, siendo acordada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de abril de 2023, por lo que fue presentado el precitado ciudadano ante el juzgado A quo, en fecha 10 de abril de 2023, llevándose a cabo la audiencia para oír al imputado, en la cual la Juez de control emitió pronunciamiento decretando la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ut supra imputado, conforme a los establecido al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a que el imputado no fue aprehendido de manera flagrante, se evidencia, que en contra del mismo pesaba una Orden Judicial, como lo es la orden de aprehensión emitidas por el Tribunal de Control, cumpliéndose a cabalidad el respectivo procedimiento, con estricto apego a las disposiciones legales procesales y constitucionales, no existiendo por lo tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la recurrente. ASI SE DECIDE.
Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:
“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”
Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:
“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).
Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/2010, asentó:
“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).
Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:
“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).
En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.
En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:
1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 28-03-2023, rendida por el ciudadano WILSON MARIN, ante funcionarios adscritos a la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Publico del estado La Guaira. Cursante a los folios 1 y vuelto de la primera pieza del expediente original.
2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28-03-2023, rendida por el ciudadano DAVIANNY GARCIA, ante funcionarios adscritos a la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Publico del estado La Guaira. Cursante a los folios 02 y vuelto de la primera pieza del expediente original.
3.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 30-03-2023, rendida por el ciudadano WILSON MARIN, ante el despacho de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico del estado La Guaira. Cursante a los folios 4 y vuelto de la primera pieza del expediente original.
4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 30-03-2023, rendida por el ciudadano DAVIANNY GARCIA, ante el despacho de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico del estado La Guaira. Cursante a los folios 05 y vuelto de la primera pieza del expediente original.
5. ACTA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 30 de marzo de 2023, levantada por funcionarios adscritos a la Inspectoria para el Control de Actuación Policial de la policía del estado La Guaira, realizada a la ciudadana DAVIANNY GARCIA, mediante la cual reconoce a los ciudadanos MANUEL ANTONIO COLMENARES YOVERA, LUIS ARMANDO GOMEZ CEDEÑO, CARLOS ALBERTO LINARES GUTIERREZ y FREDDY ALEXIS ARCILA REVENGA. Cursante al folio 11 de la primera pieza del expediente original.
6. ACTA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 30 de marzo de 2023, levantada por funcionarios adscritos a la Inspectoria para el Control de Actuación Policial de la policía del estado La Guaira, realizada al ciudadano WILSON MARIN, mediante la cual reconoce a los ciudadanos YOBI ERNERTO REQUENA AMUNDARAIN, LEANZY DE JESUS ALEJOS DELGADO, LUIS ARMANDO GOMEZ CEDEÑO, CARLOS ALBERTO LINARES GUTIERREZ y FREDDY ALEXIS ARCILA REVENGA. Cursante al folio 14 de la primera pieza del expediente original.
7. CERTIFICACION, de fecha 31 de marzo de 2023, levantada por funcionarios adscritos a la Oficina de Gestión de Talento Humano de la policía del estado La Guaira, donde se certifica el documento de Síntesis Curricular del ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN. Cursante al folio 18 de la primera pieza del expediente original.
8. CERTIFICACION, de fecha 31 de marzo de 2023, levantada por funcionarios adscritos a la Oficina de Gestión de Talento Humano de la policía del estado La Guaira, donde se certifica el documento de Nombramiento de Jefe del Centro de Coordinación Policía Este de la Policía del estado La Guaira, del ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN. Cursante al folio 19 de la primera pieza del expediente original.
9. CERTIFICACION, de fecha 31 de marzo de 2023, levantada por funcionarios adscritos a la Oficina de Gestión de Talento Humano de la policía del estado La Guaira, donde se certifica el documento de Record de Conducta, del ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN. Cursante al folio 20 de la primera pieza del expediente original.
10. LIBRO DE NOVEDADES, llevado por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Este de la policía del estado La Guaira, donde se deja constancia de los novedades ocurridas durante el servicio 24 horas en la sede de la Coordinación antes mencionada desde las 08:00 a.m. del 26/03/2023, hasta las 08:00 a.m. del día 27/03/2023 y desde las 08:00 a.m. del 27/03/2023, hasta las 08:00 a.m. del día 28/03/2023, encontrándose el personal de servicio Jefe de la Coordinación: Yobi Requena, Jefe de operaciones Jhoany Hernández, Sin jefe de servicio por el día 26/03/2023, y Parquero de Servicio 24 horas Francisco Veliz. Cursante a los folios 40 al 41 de la primera pieza del expediente original.
11. PLANCHA GENERAL DE SERVICIOS, llevado por la Dirección de Sala Situacional del Cuerpo de Policía del estado La Guaira, donde se deja constancia del servicio durante 24 horas desde las 08:00 a.m. del 26/03/2023, hasta las 08:00 a.m. del día 27/03/2023, encontrándose de servicio ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN. Cursante a los folios 44 al 64 de la primera pieza del expediente original.
12.- ACTA DE DILIGENCIA, de fecha 31 de marzo de 2023, realizada por funcionarios adscritos a la Dirección de Servicio de Investigación Penal del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado La Guaira, donde se deja constancia que funcionarios adscritos a ese órgano policial se trasladaron al Estacionamiento del Antiguo Balneario de Catia La Mar, estado La Guaira para la realización de una inspección técnica. Cursante al folio 69 y vuelto de la primera pieza del expediente original.
13.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° SIP-040-2023 Y MONTAJE FOTOGRAFICO, de fecha 31 de marzo de 2023, realizada por funcionarios adscritos a la Dirección de Servicio de Investigación Penal del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado La Guaira, practicada a un vehículo automotor MARCA: TOYOTA, MODELO: 4 RUNNER, COLOR: NEGRO, PLACAS: AH672WV, TIPO SPORT WAGON, AÑO 2016. Cursante a los folios 70 al 71 de la primera pieza del expediente original.
14.- INSPECCIÓN OCULAR Y RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 05 de abril de 2023, realizada por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 45-La Guaira de la Guardia Nacional Bolivariana, practicada en el BOULEVARD DE NAIGUATA, PARROQUIA CARABALLEDA, MUNICIPIO VARGAS DEL ESTADO LA GUAIRA, específicamente playa K-LETA. Cursante a los folios 76 al 79 de la primera pieza del expediente original.
15.- INFORME DE ANALISIS TELEFONICO N° 039-23, de fecha 05 de abril de 2023, suscrito por el experto S1. LUIS ARENAS RUIZ, adscrito al Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 45-La Guaira de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se deja constancia de: “…se determina mediante este análisis telefónico que el abonado móvil 424-1616886, investigado está siendo utilizado en el serial imei: (357730380443410), perteneciente al equipo móvil marca IPHONE, modelo 14 PRO MAX, en la presente fecha 05-04-2023/ para el día de investigación Domingo 26 de marzo del 2023, cuyo abonado telefónico estaba siendo utilizado en el mismo serial imei antes mencionado (357730380443410), su ubicación geográficas se pueden notar en el método utilizado(Excel)en este análisis telefónico, donde podemos visualizar el comportamiento de ubicaciones geográficas (en el rango de cobertura de las diferentes antenas radio bases que le brindaron cobertura mediante de su desplazamiento), mensajes de textos entrante y salientes, llamadas telefónicas entrante y saliente, imei del abonado telefónico 424-1616886 (investigado)...”. Cursante a los folios 81 al 97 de la primera pieza del expediente original.
16.- SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSION, de fecha 05-04-2023, interpuesta por la representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico del estado La Guaira, en contra del ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN. Cursante a los folios 100 al 119 de la primera pieza del expediente original.
17.- ORDEN DE APREHENSION, de fecha 06-04-2023, librada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN, según oficio N° 0307-2023 y boleta de orden de aprehensión N° 003-2023. Cursante a los folios 121 al 127 de la primera pieza del expediente original.
18. ACTA POLICIAL SIP-24-0129-2023, de fecha 08 de abril de 2023, realizada por funcionarios adscritos al Servicio de investigación Penal Base Este del Cuerpo de Policía del Estado La Guaira, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN. Cursante al folio 144 al 145 de la primera pieza del expediente original.
Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos objetos de este proceso, el ciudadano YOBI ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN fue aprehendido en fecha 08 de abril del año 2023, por funcionarios adscritos al Servicio de Investigación Penal Base Este del Cuerpo de Policía del Estado La Guaira, en virtud de la Orden de Aprehensión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de abril de 2023, previa solicitud del Ministerio Publico, en virtud que, se inicio investigación en fecha 28 de marzo de 2023, siendo aproximadamente las 04:47 horas de la tarde, el ciudadano MARIN W., compareció ante la Unidad de Atención a la víctima de la sede del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado La Guaira, con la finalidad de formular denuncia en contra de funcionarios adscritos a la Policía del estado La Guaira, debido a que en fecha domingo veintiséis (26) de marzo del año 2023, el mencionado ciudadano aproximadamente a las once (11:00 am) horas de la mañana, se encontraba en Playa K-leta, Parroquia Caraballeda, Municipio Vargas del Estado La Guaira, en conjunto de su pareja la ciudadana DAVIANNY y otros amigos, por lo que uno de ellos procedió a conversar con el toldero de la playa con la finalidad que le ubicara y le comprara un “tabaco”, pasado los minutos el toldero llego con el referido pedido. Posteriormente llegan unos funcionarios de la Policía Estadal preguntando quien era el dueño del vehículo con las especificaciones: MARCA: TOYOTA, AÑO: 2016, TIPO: SPORT WAGON, MODELO: 4 RUNNER, COLOR: NEGRO, USO: PARTICULAR, SERIAL MOTOR: 6 CR, SERIAL DE CARROCERIA: N/A, PLACA: AH672WV, contestando el ciudadano WILSON M., que era de su propiedad, por lo que estos funcionarios procedieron de forma agresiva a realizar una revisión exhaustiva del vehículo, y sin mediar palabras, el ciudadano ARCILA REVENGA FREDDY ALEXIS, tenía la pretensión de golpear al ciudadano in comento, y es cuando uno de los funcionarios abusando de sus funciones sin tener un motivo, le coloca un tirax indicándole: “que cuadraran para salir del problema”, solicitando la cantidad de MIL QUINIENTOS ($1.500,00) DOLARES AMERICANOS, accediendo el mismo, por lo que manifiestan los funcionarios que deben ir al comando, montando al ciudadano WILSON M., en la parte de atrás del vehículo de su pertenencia, y de copiloto su pareja la ciudadana DAVIANNY, siendo el funcionario ARCILA REVENGA FREDDY ALEXIS, el que maneja el vehículo hasta el Comando que se encuentra dentro del Coliseo de Camurichico del estado La Guaira. Seguidamente el ciudadano ARCILA REVENGA FREDDY ALEXIS, una vez dentro del comando despoja al ciudadano WILSON M., de TRES (03) ANILLOS DE ORO, UNA (01) CADENA DE ORO, y DOS (02) TELÉFONOS CELULARES, correspondientes a su persona y a su pareja. Posteriormente, lo ingresan a un “cuartico” después el mismo funcionario le manifiesta que le debe hacer entregar de la cantidad de DIEZ MIL ($10.000,00) DOLARES AMERICANOS y que no era menos de eso para no presentarlo ante un tribunal, dejándolo solo e indicándole que venía el jefe. Luego ingresa al “cuartico” el funcionario REQUENA AMUNDARAIN YOBI, quien se identifico como jefe de la unidad, y es con quien llega al acuerdo con la finalidad de omitir un procedimiento, de no realizar una flagrancia y ser presentado ante un Tribunal de Control, y beneficiarse a cambio de la cantidad indicada. Por lo que, el ciudadano WILSON M., le fue devuelto momentáneamente su teléfono celular y frente al funcionario REQUENA AMUNDARAIN YOBI, realizó llamada telefónica a su papá, preguntándole si tenía el dinero en la casa, contestando que sí. Una vez que colgó la llamada y de manera de entrar en confianza le dice al funcionario que la otra parte la tenía en su casa ubicada en Artigas, Municipio Libertador, Distrito Capital; por lo que llegan al acuerdo de ir Caracas, es cuando el Funcionario REQUENA organizo un grupo para trasladarse a Caracas, indicándole que: “tenía que ser serio, que la cantidad de DIEZ MIL ($10.000,00) DOLARES AMERICANOS debían ser completos y que no fuera a salir con algo con unos funcionarios”, siendo justo en ese momento que pretendía quitarle la cadena de oro, y es cuando le manifiesta el ciudadano WILSON que “NO”, ya que, era un obsequio de su papa, en consecuencia, le indica REQUENA, que al darle el dinero completo le devolvería todas sus pertenencias, de modo que le quito el número de teléfono y lo anoto en su agenda de contacto. Debido a lo cual, el ciudadano WILSON M., se monto en su camioneta como piloto, y su pareja de copiloto, en la parte de atrás se montaron ARCILA REVENGA FREDDY ALEXIS y GOMEZ CEDEÑO LUIS ARMANDO, conduciendo hasta la bomba del 171, es cuando le indican que se frenara porque iban otros funcionarios, esperando un lapso de tiempo aproximado de una (01) hora, llegando al lugar un vehículo TIPO: CAMIONETA, EXPLORER, COLOR: ARENA, con cuatro (04) funcionarios de nombre REQUENA AMUNDARAIN YOBI, ALEJOS DELGADO LEANZY DE JESUS, COLMENARES YOVERA MANUEL ANTONIO y LINARES GUTIÉRREZ CARLOS ALBERTO, siendo este ultimo en piloto del vehículo, encontrándose uniformados, quedándose solo en el vehículo MARCA: TOYOTA, AÑO: 2016, TIPO: SPORT WAGON, MODELO: 4 RUNNER, COLOR: NEGRO, el ciudadano WILSON M., y su pareja. Seguidamente llegan a Caracas, trasladándose primero hacia Artigas y es donde le entregan la cantidad de TRES ($3.000,00) DOLARES AMERICANOS, al funcionario ALEJOS DELGADO LEANZY DE JESUS. Posteriormente, se trasladan a la Paz, donde se encontraba el padre del ciudadano WILSON M., razón por la cual, momento que le devuelven su teléfono celular para que realice la llamada telefónica al mismo, a quien le indico que le mandara con su hermano SIETE MIL TRESCIENTOS ($7.300,00) DOLARES AMERICANOS, en lo que ven los funcionarios tal acción le hacen señas y se detiene más adelante, se bajo de su vehículo y le hace entrega del dinero a los funcionarios, la cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS ($10.300,00) DOLARES AMERICANOS, y proceden los mismos hacerle entrega de sus pertenencias y se retiran del lugar.
Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, hasta este momento procesal, se configuran el delito de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN, constituyendo así el fomus bonus iuris, o presunción de un buen derecho alegado, es decir, este principio implica que aquel que pide la medida ha de acreditar, al menos de forma inicial, la realidad del derecho, en definitiva el tribunal ha de realizar un juicio sobre si la tesis sostenida por el solicitante tiene posibilidades de prosperar al menos parcialmente, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la defensa en cuanto a que el imputado no se encuentra incurso en el mencionado delito.
Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:
“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).
Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
“…Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto…”
También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por esta Alzada es considerado como delito grave.
Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, prevé una pena de SEIS (06) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.
En tales linderos de razonabilidad, debemos partir de la premisa que se admite una medida judicial de privación preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad cuando se cumpla con los presupuestos esenciales exigidos, siendo estos la verosimilitud del derecho invocado, denominado también fomus bonus iuris, peligro en la demora, denominado también periculum in mora y contra cautela, observando esta alzada, que en el presente caso, se observa el cumplimiento de estos presupuestos esenciales exigidos por el legislador.
En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:
“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”
En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”
En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ERNESTO REQUENA AMUNDARAIN, por la presunta comisión de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.