TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA.

Macuto 30 de junio de 2023
212º y 164°
ASUNTO PROVISIONAL: 994-2021
RECURSO PROVISIONAL: 745-2023

Corresponde a esta Sala resolver recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. DENIS HELISKY MADRIZ IBARRA, en su carácter de Defensor Público Decimo Sexto de esta Circunscripción Judicial del ciudadano WILLIAMS JOSÉ ESCOBAR IBARRA, titular de la cédula de identidad N° V-18.358.841, en contra de la decisión dictada al finalizar la Audiencia Preliminar celebrada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de marzo de 2023. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho ABG. DENIS HELISKY MADRIZ IBARRA, en su carácter de Defensor Público Decimo Sexto de esta Circunscripción Judicial del ciudadano WILLIAMS JOSÉ ESCOBAR IBARRA, titular de la cédula de identidad N° V-18.358.841, en su escrito de apelación alegó, entre otras cosas:

“…Procedo a ejercer el RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con el Capítulo I del Título III del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 439 en su numerales 4° y 5° (sic) del mismo, contra la Medida Privativa de Libertad, donde dicha decisión genera un daño irreparable para mi defendido por su Juzgado, en la que decreto la privación judicial a mi defendido y admite un nuevo delito como es el Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles en grado de, el 23 de JUNIO de 2021, se celebró la Audiencia para Oír al Imputado que se refiere el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Representante de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público del Estado La Guaira, presenta a mi patrocinado ante el órgano jurisdiccional, quien se presentó voluntariamente ante la sede policial y manifiesta que fue aprehendido por funcionarios de la Policía del Estado (sic) La Guaira, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se especifican en la respectiva acta, el Ministerio Público solicitó que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento de los delitos menos graves, precalificó los hechos como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, de igual manera solicitó le sea decretada la Medida Cautelares Sustitutivas de Libertad, al ciudadano WILLIAMS JOSE ESCOBAR IBARRA, de conformidad a lo establecido en los artículos 242 ordinales 3°, (sic) 6'" y 8° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, así como el 237 ordinal 2° (sic) y Z" y 238 ordinal 2° (sic) Ejusdem, la cual fue acordada por el juez Municipal de control. Así mismo acordó dos (02) fiadores que devenguen seis (06) salarios superiores o igual al sueldo mínimo. Es el caso Ciudadanos miembros de esta digna corte de Apelación, los hechos ocurrieron en fecha 20-06-2021, en el sector de Osma Parroquia Caruao, donde se estaba celebrando el día del padre, en la casa de mi representado, donde en horas de la tarde noche se acerca a dicha vivienda la presunta víctima Sr (sic) Cipriano, bajo el efecto de Alcohol perturbando, tanto a familiares y amigo que se encontraban en la tranquilidad que existía para ese momento en el hogar de mi representado, mi defendido le informa al Sr (sic) Cipriano que se retire de la casa ya que se encuentra en un estado deplorable (bebido) y tampoco fue invitado a la fiesta u reunión que se realizaba para ese momento en la casa de mi defendido, el Sr (sic) Cipriano se retira momentáneamente y luego regresa a dicha vivienda alterado y se le va encima a mi representado donde él se defiende lo agarra y forcejean cayendo ambos por una canal, los familiares de mi defendido a tienden a ambos y acompañan al Sr Cipriano hasta su casa, luego en el transcurrir del día siguiente a través de familiar del Sr (sic) Cipriano se supo que dicho ciudadano fue trasladado al hospital, mi representado una vez informado de la noticia se trasladan hacia dicho centro de salud y le brinda la colaboración realizándole placas, medicamentos, entre otros artículos, Señores miembro de esta Corte de Apelación mi representado así cómo los familiares siempre han estado pendiente de la situación de salud así como su situación económica presentada por el Sr (sic) Cipriano, es por lo que esta defensa considera que el calificativo jurídico aquí es el de Lesiones grave en Riña, ya que ambos fueron afectados físicamente. Seguidamente en fecha 23-08-2021 la Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público solicita Audiencia de Imputación, de conformidad con lo establecido en la Sentencia N°537 de fecha 12 de Julio de 2017, emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Precalificando el delito de Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles en grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2°, (sic) concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal. En fecha 26-04-2022, en la sede de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia Plena de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) La Guaira, se lleva a cabo el ACTO DE IMPUTACION FORMAL, a mi representado WILLIAMS JOSE ESCOBAR IBARRA, donde se abre un nuevo lapso de recepción de pruebas por las partes, esta defensa se opone al presente acto y a la nueva imputación ya que no ha variado las circunstancias porque no existe un examen médico forense legal realizado antes las partes solo existen testimonios de la presunta víctima, hermano y sobrino, quienes no son testigos presenciales si no refieren da les. Así mismo esta defensa se pregunta como la Representación Fiscal realiza un nuevo acto de Imputación en fecha 26-04-2022, ante de su sede, cuando la prueba fuerte para imputar este supuesto delito como lo es el Examen Legal Médico Forense, quien nos va decir la magnitud del supuesto daño causado fue realizado en fecha 03-01-2023, esta defensa aun no puede entender este vacío que existe. Con fundamento en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en su cardinal 4° (sic) y 5° (sic) denuncio la infracción del artículo 346 ordinal 3° (sic) ejusdem, por el quebrantamiento de formas no esenciales de los actos que cause indefensión, y la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditado, siendo esto fundamentado en el ofrecimiento, testimonio de testigos no presenciales, así como evaluación médica realiza en el Seguro Social de La Guaira por un Psicólogo, Medico no acreditado para manifestar o dar repuesta si existe o no un supuesto daño a la presunta víctima. Este error del Tribunal de Control de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) La Guaira, vicia la presente Audiencia Preliminar, toda vez que tomo el dicho de los testigos referenciales, mas no Presenciales, así como un examen realizado por un Psicólogo, siendo esta persona no acreditada, para manifestar la existencia de un daño que se le haya causado a la presunta víctima, generando dicho examen un gravamen irreparable a mi defendido, es por lo que esta defensa solicita a esta digna corte de apelación acuerde y valoren el presente recurso, cuando es evidente que existe una duda que debe favorecer al reo, tal como lo dispone el artículo 24 único aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dada esta razón es que se observa claramente la contradicción e ilogicidad en la motivación, ya que como el mismo Juez lo dictaminó como conocedor del derecho, se apartó de las reiteradas jurisprudencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia y en aras de salvaguardar la integridad de la sociedad contra un hecho inherente a los derechos humanos y admite el delito de Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles en grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2° (sic) , concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal. Otorgando un pase a juicio al ciudadano WILLIAMS JOSE ESCOBAR IBARRA y Privándolo de Libertad debido a su competencia jurisdiccional, y dejarle a los demás poderes del Estado la tarea de velar por la seguridad social y el correcto manejo de la Legislación, y no confundirla con criterios propios. Es por lo antes expuesto que solicito se ANULE la presente Audiencia Preliminar realizada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado La Guaira, anule el nuevo Acto de Imputación realizado a mi representado en fecha 26-04-2022 y se ordene realizar una nueva audiencia Preliminar en otro tribunal distinto al que se pronuncio. Por todo lo anteriormente expuesto, y visto lo prescrito en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO a los Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado La Guaira, que ha de conocer del presente recurso sea declarado con lugar y en consecuencia la NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, SE RESTITUYA LA MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD y que se ordene la celebración de un nuevo Audiencia Preliminar ante un Juez distinto al que pronunció la Audiencia que Apelo. Finalmente PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación de la Audiencia Preliminar y la Restitución de la Medida Cautelar que beneficiaba a mi representado. Es justicia que espero en la ciudad de La Guaira a los Veinte (20) días del mes de Abril de 2023.…” Cursante a los folios 01 al 05 de la incidencia.
DE LA CONTESTACIÓN

Los representantes del Ministerio Público, en su escrito de contestación, entre otras señalaron:

“…ocurro a los fines de dar contestación del emplazamiento emanado del Juzgado Cuarto de Control del estado la Guaira, de fecha 25 abril del presente año 2023, encontrándonos dentro del lapso lega i establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de dar contestación a dicho recurso interpuesto en contra de la decisión dictada en el acto de audiencia preliminar en fecha treinta (30) de marzo de 2023, donde le fue decretada al imputado de autos la Medida de Privación Judicial Preventiva, por el delitos antes mencionados. El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del estado La Guaira, en fecha 30 de Marzo del año 2023, decreto la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en el acto de audiencia preliminar por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION. Previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 2 (sic) en concatenado con el artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de CÍPRÍANO ESCOBAR SANDOBAL, en virtud de bs fundamentos de convicción que cursan en el expediente ut supra señalado. Es necesario señalar que en el presente caso se respetó el derecho del ciudadano señalado como imputado, tampoco se vio afectada las posibilidades de su actuación, no se influyó en su asistencia jurídica, ni se violó actos atinentes al debido proceso, lo cual quiere decir que una vez presentado ante la sede del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, la misma fue garante del cumplimiento de las Garantías y Derechos Constitucionales, y una vez en la audiencia el Ministerio Publico procedió a narrar los hechos especificando las circunstancias de modo, tiempo y fugar en que ocurrieron los mismos, dando como consecuencia a la presente investigación y decisión de Privación de Libertad que pesa sobre la misma, toda vez que el tribunal A QUO consideró que se encontraban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238, lo que significa que existieron fundados elementos de convicción para considerar a la hoy imputada como autora o partícipe del presente hecho, es decir, un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, y en consecuencia lo que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Articulo 236 (…) El motivo o fundamento que obliga al Ministerio Publico a contestar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Ordinario DR. DENIS MADRIZ quien ejerce la defensa del ciudadano WILLIMS JOSE ESCOBAR IBARRA, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION. Previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 2 en concatenado con el artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de CIPRIANO ESCOBAR SANDOBÁL, es la posibilidad de demostrar después de un minucioso estudio de la causa, que es criterio de esta Representación Fiscal con respecto a la situación planteada y así lo ha dejado ver de manera reiterada en las actas procesales que conforman el expediente, expongo los siguientes ítems para su consideración: A.- Que es fundada y razonable la posición del Ministerio Público en cuanto a la existencia material del peligro de fuga previsto en el artículo 237 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal que se refieren a la pena que podría llegar a imponérsele al Imputado de autos, la magnitud del daño causado en la cual en fecha 30 de marzo de 2023 fue celebrada la audiencia preliminar por ante la sede del Juzgado 4 de Primera instancia en Funciones de Control de esa Circunscripción Judicial causa N'’PROV-994-2021, siendo en consecuencia de acuerdo a la precalificación fiscal mayor de diez (10) años la pene que podría llegar a imponerse a los mismos y tal como prevé el parágrafo primero del mencionado artículo (…) En lo que respecta al numeral tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la magnitud del daño causado, con la ejecución material del hecho punible, el Ministerio Público atribuye al imputado y que probará en su debida oportunidad, considera esta Representación Fiscal, que el daño causado se hace evidente al observar detenidamente las circunstancias en que se cometió el hecho punible, donde éste ciudadano le causaron ese gravamen irreparable la víctima, siendo un hecho pluriofensivo que lesiona bienes jurídicos protegidos por nuestro legislador. Así mismo considera esta Representante del Ministerio Público que se encuentran dados los extremos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar igualmente que existe peligro de obstaculización específicamente en el numeral 2, toda vez que estando en libertad el imputado, el mismo podría influir maliciosamente en la víctima o testigos, poniendo en peligro las resultas de la investigación y la verdad sobre los hechos que nos ocupan y en consecuencia obstaculizar lo establecido en el articulo 13 ejusdem, referente a la finalidad del proceso. Además es importante des mear que el delito objeto de la siguiente investigación por demás grave, tiene su primigenia característica de ser un delitos de entidad grave y tomando en consideración que no han variado las circunstancias que motivaron al órgano jurisdiccional: a la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano WILLÍAIVIS JOSE ESCOBAR IBARRA, circunstancias éstas que fueron valoradas por el tribunal al acordar tal medida, siendo que la misma es necesaria para garantizar la comparecencia al futuro juicio oral y público y la pena que podría llegar a imponerse, por tanto ajustándose la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como la medida más idónea y expedita para garantizar la prosecución del imputado al proceso y la posibilidad de hacer efectiva la ejecución de la pena. De igual manera es necesario señalar que esta Representación Fiscal consideró que la conducta desplegada por el ciudadano WILLIAMS JOSE ESCOBAR IBARRA, CI: V-18.358.841, come se describe a continuación: Del análisis de las actas procesales que cursan insertas al expediente, considera quien aquí suscribe, que evidentemente nos encontramos ante !a presencia de la comisión de un hecho punible no prescrito, distinguido como: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION. Previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 2 en concatenado con el artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de CIPRIAMO ESCOBAR SANDOBAL Basando tal calificación jurídica a tenor de lo siguiente: Tenemos que de conformidad al Artículo 405 ejusdem, el cual prevé el HOMICIDÍO, según Jorge Rogers Loriga en su Comentario al 'Código Penal Venezolano, el derecho a la vida es reconocido en todas las personas y nadie puede disponer arbitrariamente de la misma, por tanto, el objeto jurídico de tutela en este tipo penal es la necesidad de proteger la vida humana. En este sentido, es de hacer notar, que los elementos que lo constituyen son los siguientes (…) Por todo lo anteriormente señalado, es evidente para esta Representación fiscal que el imputado, no comporto las consecuencias que pudieron haber derivado de su acción actuó sobre seguro, conducía ésta prevista y desaprobada por la norma penal sustantiva, de ahí, que podemos afirmar que su acción es típica objetiva y subjetivamente constituye de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVO FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION. Previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 2 en concatenado con el artículo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de CIPRIANO ESCOBAR SANDOBAL. Por todo lo anteriormente señalado, es evidente para esta Representación de la Vindicta Publica, que los imputados, no comportaron en las consecuencias que podían derivar de la acción por el realizada conducta estas previstas y desaprobadas por la norma penal sustantiva, de ahí, que podemos afirmar que su acción es típica objetiva v subjetivamente constitutiva del delito señalado. Por las razones anteriormente expuestas, socito muy respetuosamente a ustedes honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, declare SIM LUGAR si Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Ordinario DR. DENIS MADRIZ, del ciudadano WILLIAMS JOSE ESCOBAR IBARRA, Cl: V- 18.358.841, a su vez solicito se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta por el Tribunal Cuarto de Primera instancia en Funciones de Control del estado La Guaira, en fecha 30 de Marzo presente año....” Cursante a los folios 09 al 14 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Circunscripcional, en la celebración de la Audiencia Preliminar realizada en fecha 30 de marzo de 2023, emitió entre otros pronunciamientos el siguiente:

“…PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía Primera (1ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del ciudadano, WILLIAMS JOSE ESCOBAR IBARRA, titular de la cédula de identidad N° V-18.358.841, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2° (sic) concatenado con el articulo 80 todos del Código Penal, y en consecuencia SE ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de lo expuesto se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que corresponda. SEGUNDO: Se ADMITEN todos los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, los cuales son necesarios, útiles y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, así como los medios de prueba ofrecidos por la defensa. TERCERO:: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado WILLIAMS JOSE ESCOBAR IBARRA, titular de la cédula de identidad N° V-18.358.841, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2° concatenado con el articulo 80 todos del Código Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital, Rodeo III, Estado Miranda, en el cual quedarán a la orden de este Tribunal. CUARTO: Se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad del escrito acusatorio, así como la solicitud de Sobreseimiento de la causa, en virtud de haberse admitido totalmente la acusación. Por último, la motiva de la presente dispositiva se hará por auto separado de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 ejúsdem. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, firman.…” Cursante al folio 113 al 117 de la causa original.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en considerar que la evaluación médico realizado a la víctima en el Seguro Social de la Guaira se encuentra viciado, por cuanto alega el recurrente que dicha evaluación médica fue realizada por un Psicólogo el cual no está acreditado para emitir opinión en cuanto al daño sufrido a la víctima, aunado a ello la A quo admitió las testimoniales de testigos no presenciales, generando así un grávame irreparable a su representado, es por lo que solicitó se anulara la decisión dictada en fecha 30/03/2023, mediante el cual decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de su patrocinado.

Por su parte, el Ministerio Público considera que el Juzgado de Control en cumplimiento de sus funciones y sus obligaciones, estimo que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho, solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, ya que no existe vicio alguno que conlleva a la Nulidad.

Frente al argumento esgrimido por el recurrente referido al gravamen irreparable, esta Alzada estima necesario precisar y definir que es un “gravamen irreparable”, en este sentido:

El Maestro Eduardo Couture estableció: “...dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido...”

Por su parte, el tratadista Aristides Rangel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, dice textualmente:

“…como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…”

Asimismo, la Enciclopedia Jurídica Opus de ediciones Libra, en su Tomo IV, señala que el gravamen irreparable:

“Es el que es imposible de reparar en el curso de la instancia en que se ha producido”.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 466 de fecha 07/04/2011, entre otras cosas asentó:

“…estima la Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’. Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se puede calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón de que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”

Precisado lo anterior, conforme a la doctrina y la jurisprudencia el efecto del gravamen irreparable debe ser inmediato; es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal, debe causar desmejora en el proceso; siendo ello así, el recurrente solicitó la nulidad del acto de la Audiencia Preliminar por cuanto la A quo admitió la experticia médico legal realizada por un Psicólogo, quien no se encuentra acreditado para poder determinar a ciencia cierta las lesiones causas al ciudadano CIPRIANO ESCOBAR SANDOVAL, en su carácter de víctima, en relación a lo explanado por el recurrente, esta Alzada observa que cursa inserto al folio 86 de la causas originales, EXPERTICIA MÉDICO LEGAL, realizada por la DRA. JESSICA CANACHEZ, en su carácter de Médico Forense, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado La Guaira, en el cual, entre otras cosas, indico que el día 22/06/2021, a la mencionada víctima se le realizaron cirugía craneotomía descompresiva, con drenaje de hematoma por craneotomía, consistiendo en la perforación de un pequeño agujero en el cráneo para drenar la sangre y aliviar la presión en el cerebro y extraer los hematomas grandes o los coágulos sólidos de sangre formado en el cráneo, dicha lesiones es producida por traumatismo encefalocraneano, por lo que se evidencia claramente que la víctima fue tratado por un médico especialista en cirugía, y es por ello que la recurrida al admitir la EXPERTICIA MÉDICO LEGAL, así como todos los medios de pruebas ofrecidos por la representación Fiscal, considero que el escrito acusatorio cumplía con todos los requisitos de forma y de fondo, conforme a lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2, concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal, dada por la Fiscalía del Ministerio Público, considerando la recurrida un pronostico de condena, ya que por el contrario, la decisión hubiese sido otra; pero no puede exigir la defensa, que en este momento procesal el Juez de Control establezca el valor que dimana de cada medio de prueba, en razón de que esa función le corresponde al Juez de Juicio una vez evacuadas todas las pruebas a los fines de establecer la corporeidad del hecho delictual, así como la responsabilidad y consiguiente culpabilidad de la persona a quien se le atribuye el hecho ilícito, es por lo que resulta forzoso para esta Corte desechar tal alegato. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo alegando por el recurrente que la A quo decreto la privación judicial preventiva de libertad, observa este Órgano Superior, que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso como lo es HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si los delitos atribuidos por la Oficina Fiscal, contemplan una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no solo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem; en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSÉ PEDRON FRAIME PÉREZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2, concatenado con el articulo 80 ambos del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.