TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 08 de junio de 2023
213º y 164º
Asunto PROVISIONAL 838-2023
Recurso PROVISIONAL 868-2023

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto por las ABGS. AYCHEL HUANIRE y KEILA MIRANDA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Tercera (3°) encargada de la Fiscalía Novena (9°) con competencia en materia Civil y Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales y Fiscal Auxiliar Interino Novena (9°) con competencia en materia Civil y Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Ministerio Público del estado La Guaira, en contra de la decisión dictada en fecha 08 de mayo de 2023, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual IMPUSO las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, al ciudadano JESUS RICARDO DURAN ZACARIAS, titular de la cédula de identidad Nº V-30.117.231, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal, declarando SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien le imputó a la precipitado ciudadano el delito de APROPIACION O DISTRACCION DEL PATRIMONIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción. En tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo interpuesto por las profesionales del derecho ABGS. AYCHEL HUANIRE y KEILA MIRANDA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Tercera (3°) encargada de la Fiscalía Novena (9°) con competencia en materia Civil y Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales y Fiscal Auxiliar Interino Novena (9°) con competencia en materia Civil y Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Ministerio Público del estado La Guaira, alegaron entre otras cosas lo siguiente:

"…En el artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal se establece “...Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”; a tenor de esta disposición, el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión penal que nace con la comisión de un hecho punible y de esta manera, que el imputado reciba la sanción correspondiente; para así garantizar la paz y armonía social; empleando para tal fin, las garantías jurisdiccionales que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de certeza positiva o negativa, de los fundamentos de la pretensión punitiva derivada de ese delito, que hace valer el Estado representado por el Ministerio Público.(…) Así pues, para que exista la posibilidad cierta de atribuir la comisión de determinado hecho punible a un sujeto activo, deben existir elementos que, necesariamente, vinculen al sujeto en cuestión con la acción que pretende atribuírsele, es decir, debe existir un nexo causal, toda vez que solo de tal modo será reprochable la conducta desplegada por tal o cual persona, al probarse así que el perfeccionamiento del hecho punible es indudablemente derivado de la materialización de la acción en el mundo exterior que se le ha imputado. (…)En este sentido, “si la conducta realizada por fa persona no tiene ese necesario nexo causal y resulta objetivamente imputable la afectación del bien Jurídico-penal protegido acaecida en la realidad, no podrá admitirse su punición, pues lo contrario no sería sino aceptar una responsabilidad objetiva en materia penal, lo que, como se dijo, es inadmisible, ya que dicha persona estaría respondiendo por algo con lo cual no tiene relación o vinculación, es decir, que no ha sido ocasionado o producido por ella, por lo que se le estaría reprochando una acción que no es antecedente del concreto resultado” (Vid. RODRÍGUEZ MORALES, ALEJANDRO, El Tipo Objetivo y su imputación Jurídico-Penal, Caracas, 2011, pp. 24).(…) De lo anterior se desprende, que no solo se trata de realizar una vinculación entre el hecho perpetrado y el sujeto activo del mismo; sino que debe efectuarse una ajustada adecuación de tales supuestos, es decir, que el hecho en concreto se subsuma correctamente en el tipo penal a imputar.(…) Según la teoría de la adecuación, para la totalidad del derecho penal, son jurídicamente relevantes los acontecimientos causales adecuados, pero ello cae en dificultades cuando el autor incurre en una contradicción inconciliable con su punto de partida. La teoría de la adecuación es irrealizable como teoría causal jurídica general. La selección de las condiciones penalmente relevantes de entre las del complejo causal, averiguado por la teoría de las condiciones, se realiza a través de la apreciación típica; y solamente en el marco de esta última, la adecuación es relevante en los casos de los delitos calificados por el resultado. (…) Esta representación fiscal, en fecha 04 de abrí! de 2023 solicito ORDEN DE APREHENSIÓN VÍA TELEFÓNICA POR NECESIDAD Y URGENCIA conforme al último aparte de lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…)Por lo que representación fiscal, en la audiencia de presentación, llevada a cabo en contra de! ciudadano JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS(sic), titular de la cédula de identidad Nro° V-30.117.231, calificó y ratifico el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra La Corrupción, siendo desestimado el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO y en su lugar, la juez acogió el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales(sic) 1 Código Penal.(…) De lo anterior llama poderosamente la atención al Titular de la Acción Penal, como la Juez Tercera (03°) de Primera Instancia en Funciones de Control del estado La Guaira, en audiencia oral de presentación del ciudadano JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS(sic), titular de la cédula de identidad Nro.° V-30.117.231; hace aberrante cambio, no encontrándose en la fase procesal, por cuanto la misma ya había acordando mediante Orden de Aprehensión un precalificación jurídica, y tenía el deber de mantener el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO, al criterio de quienes suscriben causa un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, siendo a su vez evidentes vicios afectan irreversiblemente el orden interno legal en el cual debe imperar el respeto a las Garantías de Orden Constitucional.(…) entendemos administrativamente que el funcionario público, es el que ejerce o realiza funciones y/o actividades en o para el organismos(sic) pertenecientes(sic) al Estado Venezolano, y efectivamente armoniza con lo señalado en las teorías administrativas de lo que implica la función que desempeña el servidor público. (…)se observa con meridiana claridad, que en el caso de marras, el tipo penal que se adecúa perfectamente al hecho investigado, es el APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra La Corrupción, ya que el imputado JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS(sic), titular de la cédula de identidad Nro.° V-30.117.231, según los elementos cursantes en actas, el ciudadano es un militar actuante que se encontraba en sus funciones tal como consta en el rol de guardia, en fecha 25 de abril de 2023, aunado que el ciudadano ut supra estaba designado para la seguridad de los participante en los juegos deportivo el Alba 2023 que se disputaban en el GIMNASIO GASTON PORTILLO, DE LA UNIVERSIDAD MILITAR DE LA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, PARROQUIA CATIA LA MAR. MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA, así como lo señala en el Mensaje Aval que consta en el expediente en donde indica que dentro de sus funciones era el RESGUARDO Y CUSTODIA: de las instalaciones, de los participantes, de los cosas personales, entre otros; siendo dicho centro, una universidad pública perteneciente al ESTADO VENEZOLANO, en el cual se manejan bienes y/o productos considerados PATRIMONIO PÚBLICO, según lo previsto en el precitado artículo 4 de la Ley Contra la Corrupción, destinado al ejercicio de los juegos como antes se menciono; siendo que el ciudadano JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS(sic), titular de la cédula de identidad Nro.° V-30.117.231, tenía bajo su custodia a los participantes, específicamente en las adyacencias al área de vestidores, donde el ciudadano SUSTRAJO del bolso personal de la víctimas un teléfono celular con las siguientes características; Marca: XIAMI, Modelo: REDMI NOTE 8, de color: BLANCO, serial IMEI 1: 868379047903078, IMEI 2: 868379047903978, en virtud de las investigaciones lograron encontrar una (01) tarjeta Micro SD de 32 GB, en la billetera del imputado, por lo que, se vio en le necesidad de indicar en donde tenía oculto el teléfono celular, en una zona boscosa de las adyacencias del lugar de los hechos, tal como consta en acta e inspección de fijación fotográfica.(…) Por lo que mal pudiéramos vincular los hechos a un delito común, como lo es el HURTO CALIFICADO; aún cuando el hoy imputado tenían bajo su custodia la seguridad de los participantes y uso de cosas personales, de ser ese el caso, estaríamos dejando sin punción la condición propia de servidores públicos y la particularidad de que los bienes en litis son propiedad del Estado Venezolano.(…) Por lo tanto, ciudadanos Magistrados quienes aquí suscriben, consideran con todo respeto, que en el presente caso la decisión emanada del Juzgado Tercero (03°) de Primera Instancia en Funciones de Control, al desestimar el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra La Corrupción, causa un gravamen irreparable ya que la ciudadana Juez, hace una errónea aplicación de la norma, al considerar que los hechos investigados se adecúan al tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales(sic) 1, del Código Penal, y no al calificado por el Ministerio Público; realizando una mala calificación, al subsumir en el Código Penal, hechos regulados en una norma especial, como lo es la Ley Contra la Corrupción, En consecuencia, la ciudadana Juez con la decisión adoptada, desnaturaliza y desvirtúa la esencia y celeridad que debe caracterizar los procedimientos regidos por la Ley Contra la Corrupción, convalidando la afectación a la acción punitiva del Estado, representado a través del Ministerio Público.(…) Aunado que infringe que declaro una Medida Cautelar Sustitutiva, siendo lo correcto y adecuada aplicación se hace necesario el análisis de la normativa adjetiva que contempla la medida excepcional de privación de libertad, y se mantenga en la audiencia para oír, todo en aras de garantizar el debido proceso y la igualdad de las partes, pues considera el Ministerio Público, que concurren los elementos necesarios para estimar que es autor de los hechos imputados, siendo que el mismo merece una pena privativa cuya acción pena! no se encuentra evidentemente prescrita, es así que al relacionar todo lo antes expuesto con el Articulo 237 ejusdem, esto por la magnitud del daño causado; así como la pena que podría llegar a imponérsele por cuanto las penas de prisión que establecen el tipo penal mencionado, como es el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO es de prisión de TRES (03) a DIEZ (10) AÑOS, con lo que queda así excluido lo previsto en el artículo 239 ejusdem, toda vez que la posible pena a imponer supera en su límite máximo los diez (10) años de prisión e incluso, siendo aplicable la presunción de peligro de fuga prevista en el Parágrafo Primero de la disposición aludida, por cuanto el término máximo de las penas atribuidas en estos tipos penales es más de diez (10) años. (…)Sobre el gravamen, este debe ser entendido como el mismo agravio causado pero en sentido procesal; así lo señala el autor Alberto Hinostroza Minguez en su libro Medios Impugnatoríos. Ira. Edic. Pág. 24 “...el agravio es el perjuicio concreto que sufre el sujeto. Difiere del concepto de gravamen pues este pertenece al terreno de lo estrictamente procesal...”. En el caso concreto se causa gravamen debido a que se han afectado normas procesales, tanto penales corno constitucionales, pues no se ha resuelto conforme a lo solicitado y mucho menos conforme a la ley sustantiva penal. Sobre lo irreparable del perjuicio; en sentido estricto lo irreparable es un adjetivo, (lo sustantivo es el gravamen) entendido como algo que no se puede reparar. Todo ello, por cuanto al ser acogido un ilícito previsto en el Código Penal, no sólo obstruye la posibilidad de continuar la investigación por una ley especial, como lo es la Ley Contra la Corrupción, conllevando a un cambio de competencias, a una en materia de delitos comunes, sino que nos privaría de ejercer el mandato constitucional de garantizar el resguardo y protección de los bienes del patrimonio público. Quedando ilusoria la pretensión del Estado. (…)En efecto el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar sí la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable. Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un "gravamen irreparable" y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de Ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: "Gravamen Irreparable. El que es imposible de repararen el curso de la instancia en el que se ha producido". En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilídad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como "gravamen irreparable", aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que en el presente caso haga meramente ilusoria la pretensión del Ministerio Público, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por "gravamen irreparable" sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra "Los Recursos Procesales" sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de "gravamen irreparable", debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el "gravamen irreparable" debe mirarse en como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso. Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el "gravamen irreparable" también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al proceso o impide la continuación. Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como "gravamen irreparable" una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, corno en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese "gravamen irreparable". Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el Proceso Civil, pueden ser aplicados al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio. En el caso subíndice, en criterio del Ministerio Público se ha causado gravamen de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado la Guaira, por cuanto podría hacer ilusoria la pretensión punitiva del Estado a través del Ministerio Público. El espíritu, propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue e! de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no solamente le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable y que además hace incurrir el tribunal en vicios de Nulidad absoluta, que de ninguna manera podrán ser subsanables, errores inexcusable; de interpretación del derecho que no pueden ser convalidado en ningún momento y que además es imperativo atendiendo el orden público sea declarado por ese órgano superior colegiado.(…) En el caso que nos ocupa la decisión en comento, atenta contra el principio establecido en la Carta Magna en su artículo 257 que establece, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia y por ende quebranta igualmente la finalidad del proceso penal, prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión”. De allí que el interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrarse incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquellas personas, que se excedan en los límites impuestos en la norma.(…) En corolario a lo anterior, la Juez a quo(sic) causa un gravamen irreparable, al dejar nugatoria la facultad del Ministerio Público del ejercicio penal en nombre del Estado.(…) Es de justicia que esa corte de apelaciones acoja con lugar el presente recurso y declare el derecho sagrado y universal a no hacer vano el juzgamiento de las personas sometidas a persecución por parte del Estado, en cuanto a los delitos cometidos y no por otros que no se adecúan a los hechos Investigados.(…) Por las razones anteriormente expuestas, es por lo que solicitamos muy respetuosamente a los Magistrados integrantes de la Corte de Apelaciones que conozcan del caso, se sirvan admitir el presente RECURSO DE APELACIÓN, sustanciarlo de conformidad con el artículo 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal y en definitiva, PRIMERO: sea subsanado conforme a derecho, el vicio incurrido por la Juzgadora del Tribunal Tercero (03°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, como lo es la errónea aplicación de la norma, al adecuar los hechos en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal, y sea acogido por ese Tribunal colegiado el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra La Corrupción, y de esta forma no quede ilusoria la pretensión del estado, prevista en la referida ley especial.(…) SEGUNDO: Se subsanado conforme a derecho, el vicio Incurrido por la Juzgadora del Tribunal Tercero (03°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, como lo es el cambio de la MEDIDA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por lo que se solicita se MANTENGA LA MEDIDA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS(sic), titular de la cédula de identidad Nro.° V- 30.117.231, pues se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad, cuya acción no se encuentra prescrita y existen suficientes elementos de convicción para estimar que dichos ciudadanos son autores o participes del hecho punible objeto de la investigación, igualmente existe una presunción luris Tantum de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer a los mencionados imputados…” Cursante a los folios 01 y 12 del cuaderno de incidencia.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

En su escrito de contestación la profesional del derecho ABG. REINA ROJAS, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal del estado La Guaira, del ciudadano JESUS RICARDO DURAN ZACARIAS, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso, el recurrente fundamenta su apelación en una Única Denuncia que no es más que la decisión emitida por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de este Circunscripción Judicial Penal en la audiencia de presentación, realizada en fecha 07 de Mayo del presente año, en virtud que el tribunal realizo cambio de Calificativo en cuanto al delito de APROPIACION O DISTRACCION DEL PATRIMONIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley contra la corrupción y en su lugar precalificó el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 463 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, con todo respeto considera esta defensa que los Jueces en la fase de control están para controlar siendo los encargados de velar por el proceso desde la fase de investigación hasta la fase intermedia del procedimiento penal y le corresponde el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que su decisión está ajustada a derecho ya que cumple con las atribuciones que le confiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo contrario en el recurso ejercido por la representación fiscal quienes basan su recurso en argumentaciones infundadas, sin sentido y fuera de lugar, manteniendo así su pretensión como un capricho procesal y con conciencia de la falta de razón, donde no están llenos lo requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Texto Adjetivo Penal, actuando así de mala fe.(…) Ciudadanos Magistrados que nuestro sistema acusatorio exige un cúmulo de elementos de convicción para poder estimar la presunta participación de una persona en un hecho punible, elementos éstos que deben ser fundados, suficientes, plurales, concordantes y no simplemente, a la ligera, pretender el nexo causal basándolo en consideraciones sin justificación, si es bien cierto que la representación fiscal precalifico el delito de APROPIACION O DISTRACCION DEL PATRIMONIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley contra la corrupción, no es menos cierto que dicha calificación no encuadra con las actuaciones que rielan en las actas de la presente causa, la vindicta publica al inicio de deposición indica que en el caso que nos ocupa el bien el cual era un teléfono marca xiaomi pertenencia a un ciudadano de nacionalidad cubana quien en su denuncia manifiesta que lo dejo olvidado en las instalaciones del Gimnasio Gastan Portillo de la Universidad Militar de la Armada Nacional Bolivariana parroquia Caria la Mar, Al parecer la vindicta publica olvido de manera intencional y actuando de muy mala fe que el patrimonio público es el conjunto de bienes y recursos con que cuenta la Administración del Estado, situación esta que fue observada por la juez de Tribunal Tercero de control y en consecuencia realiza el cambio de calificativo a Hurto calificado en virtud que las actuaciones presentadas encuadran perfectamente en el mencionado delito, la juez en la audiencia de presentación, además de verificar los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer al imputado, si se debe aplicar la Privación de Libertad con base a los requisitos de procedencia antes mencionados o si se puede imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad.(…) En este mismo orden de idea es importante resaltar que la representación fiscal como titular de la acción penal es conocedor del derecho y por lo tanto es consciente que la precalificación debe estar avalada con elementos de convicción que acrediten el delito que pretende precalificar en la audiencia, con todo respeto ciudadanos magistrados, no consiste solo en narrar con una exposición de los hechos, se debe sustentar y acreditar el delito.(…) Resulta importante resaltar el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente al punto de que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir, debiendo ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver la controversia, disponiendo de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como una actividad propia de su función de juzgar, salvo que viole notoriamente derechos o principios constitucionales, no siendo este el caso en estudio, no existiendo por lo tanto violación del debido proceso ni de las normas, máxime cuando se observa que se ejerce con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren.(…) Ahora bien, la juez del tribunal tercero de control a fin de velar por la legalidad y el respeto a los derechos fundamentales de las partes, y basándose en la responsabilidad de impartir justicia de manera pronta, expedita, equitativa e imparcial en un marco de respeto irrestricto a la legalidad, garantizando en todo momento el estado de derecho, entre sus atribuciones como juez de control está facultada para decretar el hacer cambios de calificativo conforme a las atribuciones que le otorga el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 313 debiendo controlar, ser garante de las actuaciones de las partes dentro del proceso y en caso en especifico encuadrar las actuaciones dentro del marco legal aplicable la ciudadana juez lo que ha hecho es cumplir con la función de decidir, sin que privara ningún otro interés distinto a la realización de justicia, por lo considera la defensa que estamos en presencia de una denuncia desprovista de razón jurídica, por cual solicito con todo respeto la declaratoria sin lugar de la misma.(…) En virtud de los razonamientos jurídicos antes expuestos por esta defensa y los explanados por la ciudadana juez del tribunal Tercero de Control, deja claro que la narración expuesta por las encargadas de la investigación penal y los medios elementos de convicción ofrecidos no corresponden con el tipo penal precalificado por la representación fiscal, sino que encuadran en el delito de hurto calificado, a razón de ello la juez dicto una decisión justa y para ello utilizo todos los medios que el proceso judicial le brinda, argumentándolo en los artículos, 313, articulo 22 todos del Código Orgánico procesal Penal, así como las reiteradas sentencias del Tribunal Supremos de Justicia.(…) Con vista a todo lo anteriormente expuesto, solicito con todo respeto Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, que a los fines de garantizar los derechos constitucionales y legales del ciudadano, JESUS RICARDO DURAN ZACARIAS, se DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por(sic) las abogadas, AYCHEL YUMAIRA HUANIRE CASTILLO Y KEILA ANDREINA MIRANDA BRACHO, representantes de la fiscalía Tercera y Novena del estado la guaira, y SE RATIFIQUE LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL TERCERO EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL Y EN CONSECUENCIA SE MANTENGA LA MEDIDA CAUTELAR A MI REPRESENTADO.(…) Es solicitud que se hace de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 15 al 19 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 08 de mayo de 2023, donde dictaminó entre otras cosas:

“...PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y se legitima la aprehensión del imputado: JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-30.117.231, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1(sic) de la Carta Magna y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias procesales por practicarse. TERCERO: En relación al delito calificado por la Representante del Ministerio Publico, en el cual precalifica los hechos como delito APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, este Tribunal se aparta de la calificación del Ministerio Publico y en su lugar acoge la calificación de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 1 del Código Penal; toda vez que una vez revisadas las actuaciones procesales, se evidencia que la propiedad sustraída no pertenece a ningún Organismo Nacional, si bien es cierto que los hechos ocurridos acontecieron dentro de las instalaciones de un gimnasio donde se celebraban los juegos deportivos del Alba, no es menos cierto que el teléfono no era propiedad de una Institución Pública Nacional, era propiedad de un participante de una selección extranjera, en este caso de la selección de Cuba, el Artículo 59 de la Ley Contra La Corrupción que indica lo siguiente: “Artículo 59. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (03) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito”. Por lo que efectivamente se cometió un hecho ilícito, considerando que el hoy imputado abuso de la confianza que se le había otorgado por su oficio como lo es de personal de la Naval, que están para resguardar las instalaciones y participantes del evento, para hurtar el teléfono propiedad del ciudadano Leandro, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y se impone al imputado JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-30.117.231, LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, previstas en el artículo 242 numerales 3(sic) y 8(sic) del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 1 del Código Penal, para el ciudadano: JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-30.117.231; consistiendo dichas medidas en la obligación del imputado de cumplir presentaciones periódicas por ante la sede del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada TREINTA (30) DÍAS y presentar tres (03) fiadores que devenguen cada uno TRES SALARIOS MINIMOS (quienes deberán acreditar mediante constancia de Trabajo, RIF, constancia de residencia expedida por la Junta Comunal, y constancia de buena conducta pre delictual), toda vez que están satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara parcialmente con lugar la solicitud de la defensa…” Cursante a los folios 125 al 132 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación del Ministerio Público para atacar el fallo impugnado, alega que la decisión del Juzgado de Control causa un gravamen irreparable, ya que la ciudadana Juez a quo, hace una errónea aplicación de la norma, al considerar que los hechos investigados se adecúan al tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1, del Código Penal, y no al calificado por el Ministerio Público, como lo es el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, realizando una equivocada calificación, al subsumir en el Código Penal, hechos regulados en una norma especial, razón por la cual solicita sea subsanado conforme a derecho, el vicio en el que incurrió la Juez del Tribunal de Control, sea acogida la precalificación atribuida por la representación fiscal y sea decretada la medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos.

Por otro lado, la Defensa Publica en su escrito de contestación del recurso, considera que están llenos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es procedente la medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, ya que hay elementos de convicción que demuestran la autoría o participación de los mismos en los hechos en que se encuentran, asimismo ratifica la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar que está sujeta a derecho la misma.

Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 230, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se advierte, que el hecho ilícito atribuido al hoy imputado, no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 25/04/2023. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuido y, en este sentido observa esta Alzada:

A continuación se transcriben los elementos que cursan en actas, los cuales dieron origen a la investigación donde resultó detenido el ciudadano JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS:

1.- SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSION, de fecha 05-05-2023, interpuesta por la representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico del estado La Guaira, en contra del ciudadano JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS. Cursante a los folios 01 al 15 del expediente original.

2.- ORDEN DE APREHENSION, de fecha 06-04-2023, librada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del ciudadano JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS, según oficio N° 0380-2023 y boleta de orden de aprehensión N° 008-2023. Cursante a los folios 18 al 26 del expediente original.

3.- DENUNCIA COMUN, de fecha 26-04-2023, rendida por el ciudadano LEANDRO, ante funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 37 al 38 del expediente original.

4.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 26 de Abril de 2023, rendida por el ciudadano YULIER ROSALES, ante funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 41 al 42 del expediente original.

5.- REGULACION PRUDENCIAL, de fecha 26 de Abril de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Criminalística municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se deja constancia de la peritación de: “…Un (01) Teléfono Celular, marca: XIAOMI, modelo: REDMI NOTE 8, color: BLANCO, Seriales IMEI 1: 868379047903078 / IMEI 2; 868379047903978, signado a la línea telefónica número; 53 584-77-527. Justipreciado en la cantidad de Ciento Uno Con Sesenta y Dos Dólares Americanos (101.32$) que al cambio a la moneda nacional según tasa de cambio del banco central de Venezuela (24,60Bs) da un total de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS Bs.:2.500,00. (…) CONCLUSION: en base a lo anteriormente expuesto se concluye: Justipreciado en la cantidad de: DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS Bs.: 2.500.00…”. Cursante al folio 45 y vuelto del expediente original.

6- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 26 de abril de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia del traslado de los funcionarios al GIMNASIO GASTON PORTILLO, DE LA UNIVERSIDAD MILITAR DE LA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA UBICADO EN LA PARROQUIA CATIA LA MAR, MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA, a los fines de realizar diligencias de investigación. Cursante a los folios 47 al 48 del expediente original.

7.- ACTA DE INSPECCION TECNICA N° 0150, de fecha 26 de abril de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el GIMNASIO GASTON PORTILLO, DE LA UNIVERSIDAD MILITAR DE LA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA UBICADO EN LA PARROQUIA CATIA LA MAR, MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA. Cursante a los folios 52 al 56 del expediente original.

8.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 26 de Abril de 2023, rendida por el ciudadano JESUS DURAN, ante funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 57 al 58 del expediente original.

9.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 26 de Abril de 2023, rendida por el ciudadano JOSEU AZACON, ante funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 59 al 60 del expediente original.

10- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 27 de abril de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia del traslado de los funcionarios a la Coordinación de Análisis y Seguimiento de la Información Policial (CASIP), ubicada en la Avenida Urdaneta, Municipio libertador, Caracas, a los fines de realizar diligencias de investigación. Cursante al folio 62 del expediente original.

11- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 03 de mayo de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia del traslado de los funcionarios a la Urbanización la Atlántida, Parroquia Catia La Mar, específicamente en la Fiscalía Superior del Ministerio Público, solicitando información de la distribución de las actas procesales que conforman el presente caso. Cursante al folio 64 del expediente original.

12- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 04 de mayo de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia del traslado de los funcionarios a la MESETA DE MAMO, BATALLON DE APOYO DE LA INFANTERIA DE MARINA, UBICADA EN LA PARROQUIA CATIA LA MAR, MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA, así como de la aprehensión del ciudadano JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS. Cursante a los folios 65 al 67 del expediente original.

13.- ACTA DE INSPECCION TECNICA N° 0542, de fecha 04 de mayo de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en ZONA BOSCOSA, EN PARTE POSTERIOR DEL ESTABLECIMIENTO GENERAL NACIONAL SIMON BOLIVAR, COMANDO DE INFANTERIA DE MARINA, UBICADO EN LA MESETA DE MAMO, PARROQUIA CATIA LA MAR, MUNICIPIO VARGAS, ESTADO LA GUAIRA. Cursante a los folios 71 al 75 del expediente original.

14.- AVALUO REAL, de fecha 05 de Mayo de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Criminalística Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se deja constancia del dictamen pericial de: “…Una (01) tarjeta de almacenamiento “SD” marca: “ADATA”, color. “NEGRO Y GRIS”, de 32 GB de capacidad, serial: G326G1205802539. El objeto en calidad de estudio se aprecia en buen estado de uso y conservación. Se le estimo un valor de: CINCO DOLARES AMERICANOS (05$), que al cambio a la moneda nacional, según tasa de cambio del Banco Central de Venezuela de fecha viernes 05 de mayo del 2023 (Bs.25,03) da un total de CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS Bs.:125,15.(…) CONCLUSION: En base a lo anteriormente expuesto se concluye: En la cantidad total de CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS Bs.: 125.15…”. Cursante a los folios 83 al 84 del expediente original.

15.- AVALUO REAL, de fecha 05 de Mayo de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Criminalística Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se deja constancia del dictamen pericial de: “…Una (01) Teléfono celular marca: XIAOMI, modelo: REDMI NOTE 8, elaborado en material sintético de color AZUL CON TONALIDADES BLANCA Y VIOLETA, contentivo en su parte posterior de cuatro (04) cámaras y un (01) flash e inscripciones alfabeticas donde se puede leer “48MP AL CAMARA” y “REDMI”; en su parte anterior provisto de una (01) pantalla de cristal liquida de tipo táctil y una (01) cámara integrada en su parte superior-central; en su parte lateral derecho posee dos botones pulsantes, uno (01) para encendido y apagado y uno (01) para ajustes de volumen; en su parte lateral izquierdo posee un puerto extraíble para tarjetas “SIM CARD”, en su parte inferior posee dos (02) puertos de conexión y una (01) salida de audio; a su vez el teléfono se encuentra contentivo de un forro protector elaborado en silicón de color “MARRON TRASLUCIDO”, el cual en su parte posterior posee un aplique adherido donde se puede leer “DULCES CACEROS”. El Objeto en calidad de estudio se aprecia en buen estado de uso y conservación (DESCONOCIENDO SUS FUNCIONAMIENTOS). Se le estimo un valor de CIENTO CUARENTA DÓLARES AMERICANOS (140$), que al cambio a la moneda nacional, según tasa de cambio del Banco Central de Venezuela de fecha viernes 05 de mayo del 2023 (Bs. 25,03) da un total de TRES MIL QUINIENTOS CUATRO BOLIVARES CON DOS CENTIMOS….BS.: 3.504,02. (…) CONCLUSION: En base a lo anteriormente expuesto se concluye: En la cantidad total de TRES MIL QUINIENTOS CUATRO BOLIVARES CON DOS CENTIMOS….BS.: 3.504,02…”. Cursante a los folios 86 al 87 del expediente original.

16.- EXTRACCION DE DISPOSITIVO ELECTRONICO, de fecha 05 de Mayo de 2023, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Criminalística Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se deja constancia del peritaje de: “…DESCRIPCIÓN efectos de dar cumplimiento al pedimento formulado una tarjeta MICRO SD elaborado en material sintético de color: NEGRO y Gris modelo: ADATA de capacidad de 32 GB de serial G326G1205802539. (…) CONCLUSION: En atención a los resultados obtenidos de los análisis practicados, en el que solicita corroborar la existencia de evidencias digitales, de la extracción de contenido a una tarjeta Micro SD el cual se anexa a este dictamen pericial, relacionado con el caso que se investiga; se concluyo lo siguiente…”. Cursante a los folios 90 al 91 del expediente original.

17.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26 de Abril de 2023, rendida por el ciudadano JOSE, ante funcionarios adscritos a la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante a los folios 93 al 94 del expediente original.

18. MENSAJE NAVAL, de fecha 25 de abril de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al Batallón de de Comunicaciones de la Infantería de Marina CN Felipe Baptista de la Armada Bolivariana, en donde se deja constancia de la orden de desplegar un dispositivo de de seguridad y resguardo durante la ejecución de los juegos deportivos del alba 2023. Cursante a los folios 95 al 96 del expediente original.

19. LISTADO DE MOVILIZACION DE PERSONAL MILITAR, de fecha 25 de abril de 2023, llevado por el Batallón de Apoyo, de la Infantería de Marina CF Felipe Baptista de la Armada Bolivariana, donde se deja constancia del personal militar que asistió a la comisión de seguridad juegos del alba 2023, encontrándose de servicio ciudadano JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS. Cursante a los folios 44 al 64 del expediente original.

20. ROL DE GUARDIA BATAP, correspondiente al mes de mayo de 2023, llevado por el Batallón de Apoyo, de la Infantería de Marina CF Felipe Baptista de la Armada Bolivariana, donde se deja constancia que el ciudadano JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS, se encontraba en el grupo de Guardia de Garita N° 2. Cursante a los folios 98 al 99 del expediente original.

21. CONTINGENTE ENERO 2023, suscrito por funcionarios adscritos al Batallón de de Comunicaciones de la Infantería de Marina CN Felipe Baptista de la Armada Bolivariana, en donde se deja constancia de la jerarquía de infante de marina y estatus de juramentado que presentaba el ciudadano JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS. Cursante al folio 100 del expediente original.

Con los elementos anteriormente trascritos, se puede evidenciar que, se libró Orden de Aprehensión en contra del ciudadano JESÚS RICARDO DURAN ZACARÍAS, la cual fue solicitada por la representación de la Fiscalía Novena del Ministerio publico del estado la Guiara, de conformidad con la sentencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 02/08/2022 bajo el N.º 478, siendo acordada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de abril de 2023, en razón a que la presente investigación, se inició en fecha 26 de abril de 2023, siendo aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana, compareció un ciudadano de nombre LEANDRO ante la Delegación Municipal La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas (CICPC), en virtud que en fecha 25 de abril del año 2023, había asistido al Gimnasio Gastón Portillo, ubicado en la Universidad Militar de la Armada Nacional Bolivariana, Parroquia Catia la Mar, Municipio Vargas, estado La Guaira, como participante de la disciplina de nombre WUSHU, en representación de la delegación del país de CUBA, en los juegos del ALBA 2023, que se estaba disputando en el estado La Guaira, Venezuela. Siendo que el mismo se encontraba específicamente en el pasillo adyacente al área de vestidores, en el momento que fue llamado a realizar la presentación de su delegación, dejo en las escaleras de las gradas su bolso, contentivo en su interior de objetos de uso personal, así como su teléfono celular con las siguientes características: Marca: XIAOMI, Modelo: REDMI NOTE 8, de color: BLANCO, serial IMEI 1: 868379047903078, IMEI 2: 868379047903978, signado con el número de teléfono: 53-584-77-527, valorando en la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs 2.500,00), al momento de culminar dicha presentación se dirigió al lugar de las escaleras, ya que había dejado su bolso personal, logrando constatar que no encontraba dicho bolso, procediendo a notificar al psicólogo de la representación de nombre YULIER ROSALES, quien a su vez notifico al personal de seguridad que se encontraba resguardando las instalaciones. Seguidamente el personal de seguridad realizó búsqueda en las adyacencias del lugar, logrando encontrar el bolso en los pasillos de los vestidores del Gimnasio antes mencionado, sin encontrar el teléfono celular antes descrito. Posteriormente, prosiguiendo los funcionarios actuantes con las investigaciones, se trasladaron al BATALLON DE APOYO DE LA INFANTERIA DE MARINA, UBICADA EN LA PARROQUIA CATIA LA MAR, una vez en el lugar sostuvieron comunicación con el Capitán de Corbeta Daniel Segura Veralde, manifestándole que debían entrevistarse con el grupo de seguridad que se encontraba en el lugar donde ocurrieron los hechos, apersonándose los funcionarios de infantería de marina JESUS RICARDO DURAN ZACARIAS y JOSUE DAVID AZOCAR FIGUERA, al momento de notar la presencia de los funcionarios, el ciudadano JESUS DURAN, tomó una actitud esquiva y nerviosa, informándole que serian trasladados a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con la finalidad de continuar con las investigaciones. Una vez en dicha sede, se les inquirió si portaban entre sus prendas de vestir o adherido a sus cuerpos algún objeto que guarde relación con el presente caso, manifestando de manera negativa su respuesta, procediendo los funcionarios a realizar inspección corporal al ciudadano JESUS RICARDO DURAN ZACARIAS, a los fines de encontrar algún objeto de interés criminalistico, logrando encontrar una tarjeta Micro SD, de color negro y gris, de 32 GB de memoria, envuelta en papel sanitario, ubicada de forma oculta en el interior de su cartera, de color negro, elaborada en material de cuero sintético, con un broche de color plateado y una inscripción que se lee “CAPRIOLO”, la misma propiedad del precitado ciudadano. Seguidamente los funcionarios procedieron a enviar dicha tarjeta Micro SD a la División Municipal de Criminalística de ese mismo organismo, con la finalidad de realizarle extracción de contenido, que después de una breve espera, se pudo determinar que en la referida tarjeta, se encontraban almacenados varios archivos digitales, logrando extraer específicamente tres imágenes fotográficas, donde se pudo evidenciar que una de las imágenes corresponde a un documento de identidad de la República de Cuba, perteneciente a un ciudadano de nombre LEANDRO CORDERO, quien funge como víctima en el presente hecho y la otra imagen corresponde al mismo ciudadano con un dispositivo celular con características similares al dispositivo objeto de la presente investigación, determinándose la participación activa del funcionario JESUS RICARDO DURAN ZACARIAS, en los hechos suscitados. Posteriormente, siguiendo con las investigaciones, los funcionarios se trasladan a las instalaciones del BATALLON DE APOYO DE LA INFANTERIA DE MARINA, donde una vez en el lugar, en compañía del ciudadano JESÚS RICARDO DURAN, quien procedió a dirigirlos hacia las garitas del comedor del referido batallón, donde en una zona boscosa aledaña al lugar, lograron ubicar entre varios escombros y basura un equipo celular marca XIAOMI, modelo REDMI, modelo NOTE 08, COLOR blanco, SERIAL IMEI 868379047903678, envuelto en una prenda de vestir de color azul marino denominada franela, con las siglas FANB. Seguidamente procedieron a realizar llamada telefónica a la oficina de la Fiscalía Contra la Corrupción con la finalidad de notificar el procedimiento, siendo atendida la misma por la Abg. Aichel Huanire, Fiscal 9na Contra la Corrupción, quien se dio por notificada y luego de una breve espera manifestó que en vista de tener los suficientes elementos probatorios para realizar dicha petición, se acordó Orden de Aprehensión a través de Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado la Guaira, indicando que el mencionado ciudadano sea puesto a la orden del mismo en el lapso correspondiente, procediendo los funcionarios a realizar la respectiva aprehensión del ciudadano JESUS RICARDO DURAN ZACARIAS, imponiéndolo de sus derechos y garantías procesales y Constitucionales, encontrándose de esta manera satisfechos los requisitos exigidos en los numeral 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

En este orden de ideas, de los elementos de convicción y los hechos antes descritos, observa esta Alzada, que en la audiencia de presentación celebrada en fecha 08 de mayo de 2023, la Vindicta Publica precalifico el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, en contra del ciudadano JESUS RICARDO DURAN ZACARIAS, por cuanto el mismo ostenta la cualidad de funcionario público, sin embargo, el juzgado A quo acogió una calificación distinta, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1, del Código Penal.

Ahora bien, lo que respecta al delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, el mismo se encuentra integrado en el Capítulo II de la precitada ley, referido a los delitos Contra el Patrimonio Público, siendo que dicho articulado establece lo siguiente: “…Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de esta Ley, que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penada o penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito…”; De la transcripción parcialmente antes descrita, se puede observar que, si bien es cierto que el ciudadano hoy imputado JESUS RICARDO DURAN ZACARIAS, ostenta la cualidad de funcionario público y qué el mismo se encontraba de servicio el día que ocurrieron los hechos, por otra parte, se evidencia que el bien objeto por el cual se inicio el presente proceso penal, siendo un teléfono celular marca XIAOMI, modelo REDMI, modelo NOTE 08, COLOR blanco, SERIAL IMEI 868379047903678, es propiedad de una persona particular, en este caso la víctima ciudadano LEANDRO CORDERO, quien manifestó en acta de denuncia común cursante a los folios 37 al 38, que dicho dispositivo pertenece a su persona, mas no es un bien del patrimonio público o está en poder de un órgano público, por lo que no puede atribuírsele al imputado de autos un delito previsto en la ley especial Contra La Corrupción. Por otra parte, de acuerdo a la precalificación acogida por la Juez de Control, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1, del Código Penal, establece lo siguiente: “…La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes: (...) 1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable…”; en este sentido, de acuerdo a las circunstancias de los hechos, se observa que, la víctima al momento de ser llamado a realizar la presentación de su delegación, dejo en las escaleras de las gradas un bolso, contentivo en su interior objetos de uso personal, teniendo confianza o fe de que se encontraba presente el personal militar que estaba a cargo de la seguridad y custodia del lugar, optando el imputado JESUS RICARDO DURAN ZACARIAS, por apoderarse del bien inmueble, referido a un celular de uso personal de la referida víctima, razón por la cual considera esta Alzada, que hasta este momento procesal la conducta desplegada por el ut supra imputado, se subsume en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1, del Código Penal, así como las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto son suficientes para asegurar las resultas del proceso y las mismas son acordes al delito acogido por el Juzgado A quo, por lo que se desecha el alegato de la Vindicta Pública en cuanto a este punto. ASI SE DECIDE.-

Así las cosas y observándose que nos encontramos en la presencia de un hecho que amerita ser investigado por el Ministerio Público y al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en los numeral 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, es por lo que consideran quienes aquí deciden de manera unánime CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, en la cual IMPUSO las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, al ciudadano JESUS RICARDO DURAN ZACARIAS, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 del Código Penal, declarando SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por la representante fiscal, quien imputó a la precipitado ciudadano el delito de APROPIACION O DISTRACCION DEL PATRIMONIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.