TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

DEMANDANTE:
Ciudadano KENNY JOHAN OLIVEROS ESCALANTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 17.810.484.
Apoderado del demandante:
Abogadas Doris Mireya Pacheco Sánchez y María Isabel Pacheco Sánchez, inscritas ante el IPSA bajo los N°s 83.561 y 143.753 respectivamente.
DEMANDADO:
Ciudadano GILBERTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad N° V-10.178.507.
Apoderado del demandado:
Abg. José Luis Rivera R., inscrito ante el IPSA bajo el N° 276.695.
MOTIVO:
DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL (Apelación de la decisión de fecha 21/11/2022, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira)
En fecha 04 de abril de 2023, se recibió en esta alzada, previa distribución, expediente N° 7971, correspondiente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por diligencia de fecha 24 de noviembre de 2022, suscrita por el demandado Gilberto Martínez Sánchez asistido por el abogado José Luis Rivera R., contra el fallo proferido por dicho Juzgado en fecha 21 de noviembre de 2022, en el que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta referida a la ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; la confesión ficta de la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 362 del referido Código; con lugar la demanda de desalojo de local comercial intentada, ordenando en consecuencia que el demandado Gilberto Martínez Sánchez, hiciera entrega al actor el local comercial ubicado en la carrera 6, entre calles 10 y 11, casa Nº 10-31, Urbanización Monseñor Briceño de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, en las misma condiciones en que lo recibió y solvente en el pago de los servicios públicos; condenó en costas al demandado.
El conocimiento del referido recurso de apelación, le correspondió en forma primigenia al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, siendo remitida a distribución en razón de la inhibición formulada por la Juez de ese Tribunal, correspondiéndole a esta Alzada su conocimiento, y en la misma fecha en que se le dio entrada, se dejó expresa constancia que del lapso fijado para la presentación de observaciones a los informes sólo había transcurrido dos (2) días de despacho, por lo que el restante de seis (06) días comenzaría a transcurrir a partir del siguiente día de despacho (f.145).
Al efecto, se pasan a relacionar las actuaciones que conforman el expediente, pertinentes para la resolución del recurso ejercido, entre las que constan:
Folios 1-20, libelo de demanda presentado para distribución en fecha 15/07/2022, en el que el actor ciudadano Kenny Johan Oliveros Escalante asistido por las abogadas Doris Mireya Pacheco Sánchez y María Isabel Pacheco Sánchez, en su condición de arrendador demandó al ciudadano Gilberto Martínez Sánchez (arrendatario) por desalojo del local comercial identificado al inicio del presente fallo, con fundamento entre otros en el literal “g” del artículo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, (LRAIUC).
Alegó el accionante ser hijo del ciudadano Jesús Olivo Oliveros Labrador, titular de la cédula de identidad Nº 4.630.921, quien es el propietario del inmueble de mayor extensión del que forma parte el local arrendado; que su padre le otorgó la administración de dos locales comerciales debido a la progresiva e irreversible lesión de corteza visual que padece, lo que requiere tratamientos médicos y cuidados especiales, por lo que los cánones de arrendamiento de esos locales son utilizados para tales fines.
Afirmó que estableció con el demandado una relación arrendaticia de forma verbal conviniendo como lapso un (1) año de duración a partir del cinco (05) de enero de 2019, acompañando a los fines probatorios las facturas en las que se describen los pagos recibidos correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del año 2019, anexas en copia simple al libelo de demanda.
Indicó que en el mes de julio del 2019, sostuvo conversaciones con el arrendatario para que comenzara a cancelar desde ese mes, la cantidad de treinta (30) dólares mensuales, solicitándole que fuere en esa divisa o su equivalente en pesos colombianos por cuanto su padre así lo requería para adquirir en la ciudad de Cúcuta-Colombia los medicamentos, pañales y demás artículos necesarios por su enfermedad, lo que afirma fue aceptado por demandado, pero que seguidamente en el mes de agosto de ese año presentó por ante el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial una consignación inquilinaria, cancelando la cantidad de doscientos treinta y seis mil setecientos trece bolívares soberanos (Bs.S.236.71,00), lo que aduce es una cantidad equivocada e insuficiente por cuanto el valor oficial del dólar para ese mes de agosto de 2019 era de Bs. 22159,00, lo que generaría la suma de seiscientos sesenta y cuatro mil setecientos setenta bolívares (Bs.664.770,00), y no la depositada por el demandado, señalando que ello se evidencia de la causa judicial signada con el Nº 1.200-2019 en la que el arrendatario: A) Reconoce la existencia de un contrato verbal; B) Le reconoce como el arrendador del referido local; C) Consta diligencia al folio 44 en la que informó la incapacidad de cobrar las cantidades consignadas y que cada día se fueron devaluando más, lo que aduce no era lo que se había cuadrado con el inquilino porque precisamente se le solicitaba el pago en moneda extranjera por los motivos que expuso, lo que señaló haber reconocido como cierto el ciudadano Gilberto Martínez Sánchez en la Primera Audiencia Conciliatoria ante la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos del Estado Táchira (SUNDDE-Táchira) en fecha 05 de mayo de 2022, anexo al libelo de demanda, (f.57-58).
Afirmó el accionante que nunca existió negativa de su parte a recibirle el pago del canon de arrendamiento, pero que el inquilino procedió a realizar el pago bajo la figura legal de consignación inquilinaria, sin tomar el cuenta el valor de la cotización oficial del dólar para el momento del pago, señalándolo en forma errónea desde su inicio en completa inobservancia del criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia establecido la sentencia Nº 434 del 16 de octubre de 2019, en concordancia con la Resolución 19-05-01 de fecha 02 de mayo de 2019 del Banco Central de Venezuela y el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 21 de agosto de 2018 que implementó la libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional.
Que ante tales hechos se tomó la decisión familiar de no continuar con la relación arrendaticia por negarse a cancelar el verdadero canon de arrendamiento y a desalojar el local comercial, permaneciendo de manera ilegal, asumiendo una actitud grosera, altanera y desafiante, incurriendo además en aprovechamiento económico del local consignando a su conveniencia, lo que afirmó se refleja en el último pago realizado (f.56 Exp1200-2019), habiendo depositado la cantidad de dos bolívares con trece céntimos (Bs.2,13), correspondientes a nueve canones de arrendamiento para cancelar las futuros meses de mayo hasta diciembre de 2022 a razón de veintitrés céntimos de bolívar (Bs.0,23) mensuales.
Señaló que el año de la relación arrendaticia se cumplió el 05 de enero de 2020, por lo que el día catorce (14) de enero de ese año le fue notificada por vía judicial la no continuación de la misma, practicada por el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, anexa al folio 46, por lo que a partir del 06 de enero inició el lapso de seis (6) meses de prórroga legal establecida en el artículo 26 de la LRAIUC, finalizando el 06 de julio de 2020, negándose el inquilino a desalojar el local, en razón de lo que en fecha 15 de marzo de 2022 presentó denuncia en la SUNDDE-Táchira y en la última audiencia conciliatoria celebrada el 19/05/2022, el arrendatario propuso que le dejaran un año para irse y seguir consignando el monto de 0,23 bolívares, siendo tal propuesta inaceptable por lo que se dio por concluido el procedimiento administrativo habilitándose la vía judicial.(fs.57-59).
Seguidamente preciso en forma pormenorizada el cálculo de la insolvencia en los canones de arrendamiento, desde el mes de agosto de 2019 hasta junio de 2022, con lo que adujo que el arrendatario demandado además de dejar de pagar más de dos mensualidades consecutivas, incumplió con su obligación de pago durante un largo periodo de tiempo porque los montos consignados son insuficientes para producir el efecto liberatorio.
Que por tales hechos y con fundamento en el derecho invocado, demanda al ciudadano Gilberto Martínez Sánchez por desalojo del local comercial ya precisado; estimando la demanda en la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,00), equivalentes a ciento veinticinco mil (125.000) unidades tributarias, a razón de 0,40 bolívares por unidad tributaria.
Folios 21-62, anexos del libelo.
Folio 63, auto de admisión de admisión de la demanda dictado en fecha 22/07/2022, en el que se ordenó citar al demandado para que diera contestación a la misma dentro del lapso de veinte días de despacho más un día como término de la distancia, de conformidad con lo establecido en el procedimiento oral reglado en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 43 de la LRAIUC.
Folio 64, poder apud acta conferido en fecha 03/08/2022 por el actor a los abogadas Doris Mireya y Maria Isabel Pacheco Sánchez.
Folios 66-76, actuaciones referentes a la citación de la parte demandada, de las que se extrae que el ciudadano Gilberto Martínez Sánchez fue legalmente citado por el Alguacil del comisionado Tribunal de municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial en fecha 20/09/2022, siendo recibidas las resultas de la misma en el tribunal de la causa el 27/09/2022.
Folios 77-79, escrito presentado el 14-10-2022 por el demandado asistido de abogado en el que opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de cualidad de la parte actora para interponer la demanda por no ser el propietario del local comercial arrendado, por lo que afirmó que no tiene legitimación ad causam ni legitimación procesal por no estar acreditado los derechos de administración y disposición que invocó en el libelo de demanda, solicitando en consecuencia la declaratoria de con lugar de la cuestión previa opuesta.
Folio 80, poder apud acta conferido en fecha 14/10/2022 por el demandado a la abogada Maria Crisbey Escalante Ojeda.
Folios 82-89, escrito de contradicción a la cuestión previa opuesta presentado por la representación de la parte actora en fecha 24/10/2022, en el que alegó que la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código Adjetivo se refiere a la falta de capacidad procesal de la parte (legitimatio ad procecessum), referente a si la persona tiene el libre ejercicio de sus derechos para actuar en el juicio, por sí misma o a través de apoderados judiciales, aseverando que el actor posee legitimidad procesal por tener la capacidad para actuar en juicio al no estar inhabilitado para el ejercicio de sus derechos, y que además posee legitimación a la causa y el interés o cualidad procesal por ser el arrendador del local comercial objeto de la demanda, afirmando que se encuentra plenamente demostrada la existencia del contrato de arrendamiento entre las partes en litigio, por lo que la excepción alegada es estéril y no debía prosperar.
Aseveró que el juicio se sustancia por el procedimiento oral conforme a lo establecido en la ley especial que rige la materia de arrendamiento de locales comerciales, citando la definición de relación arrendaticia establecida en el artículo 6 de la LRAIUC, precisando que de acuerdo a dicha norma se logra determinar a las partes intervinientes pudiendo ser estas por un lado el propietario, arrendador, administrador o gestor y por la otra al arrendatario, por lo que el argumento del demandado respecto a que solo el propietario tiene la cualidad activa para intentar el presente juicio es totalmente falso, ya que el arrendador es el ciudadano Kenny Johan Oliveros Escalante, y su condición así como la relación arrendaticia fue plenamente reconocido por el demandado a través de los pagos efectuados durante los meses de enero a junio de 2019 así como de la consignación inquilinaria interpuesta por el mismo ciudadano Gilberto Martínez Sánchez ante el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial en el expediente Nº 1.200-2019 y por ante el SUNDDE en las audiencias de mediación efectuadas previas a la demanda por vía judicial.
Finalmente, señaló que el demandado no acompañó conforme a lo establecido en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas que disponía, peticionando fuese declarada sin lugar la cuestión previa opuesta e improcedente la invocada falta de cualidad de la parte actora.
Folios 90-93, escrito de promoción de pruebas de la articulación probatoria de la incidencia por cuestión previa, presentado en fecha 31-10-2022, por la representación judicial de la parte actora, señalando como tales las documentales cursantes a los folios 25-59, así como el escrito de contradicción de la referida incidencia.
Folio 94, auto de admisión de las pruebas presentadas por la parte actora con motivo de la articulación probatoria por cuestiones previas.
Folios 98-100, sentencia proferida en fecha 21 de noviembre de 2022, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la que declaró:
“PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la demandada referida a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: La confesión ficta de la parte demandada, ciudadano GILBERTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, venezolano (…), de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano KENNYJOHAN OLIVEROS ESCALANTE, (…), en contra del ciudadano GILBERTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, (…); por DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL, tramitado por el procedimiento oral. CUARTO: Se ORDENA al ciudadano GILBERTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, ya identificado, hacer entrega al accionante KENNY JOHAN OLIVEROS ESCALANTE, (…), del local comercial ubicado en la carrera 6, entre calles 10 y 11, casa Nº 10-31 del sector Urbanización Monseñor Briceño de Táriba, municipio Cárdenas del estado Táchira, objeto de arrendamiento, en las mismas condiciones en que lo recibió y solvente en el pago de servicios públicos. Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida a tenor de lo previsto en el artículo 274 ejusdem. (…)”
Folio 101, diligencia suscrita en fecha 24-11-2022 por el demandado asistido por el abogado José Luis Rivera R., en la que ejerció recurso de apelación contra el referido fallo
Folio 102, poder apud acta conferido en fecha 24-11-2022 por el demandado al abogado José Luis Rivera R.
Folio 104, auto fechado 30-11-2022, dictado por el a quo en el que oyó en ambos efectos la apelación ejercida, remitiendo en la oportunidad legal el expediente a distribución, correspondiendo su conocimiento primigeniamente al Juzgado Superior Primero en lo Civil de este Estado, alzada que le dio entrada y curso de ley por auto del 30/11/2022 (f.106).
Folio 108, diligencia suscrita en fecha 27/02/2023 por el apoderado del demandado solicitando a la Juez del entonces Juzgado Superior de la causa su inhibición por razones previas contenidas en el expediente Nº 7954 de ese Tribunal.
Folios 109-122, escrito de informes presentado en fecha 28/02/2023 por la parte demandada recurrente ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, en el que señaló que en el mismo escrito en el que opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, realizó la promoción mediante la comunidad de la prueba, afirmando haber cumplido fielmente con el artículo 868 del referido Código, alegando que con tal documental y que de conformidad con lo confesado por la parte actora, se puede evidenciar que la misma no tiene cualidad o condición alguna para continuar el juicio, que el arrendador propietario se encuentra vivo y que el accionante no tiene la representación legal del ciudadano Jesús Olivo Oliveros Labrador, por lo que el Tribunal debió incluso de oficio determinar la existencia de los presupuestos procesales como la falta de cualidad.
Alegó que el demandante no tiene el derecho ni la acción, y quien debió intentar la acción es el propietario con quien afirmó haber efectuado la relación arrendaticia, ya que el hecho de ser recibido el canon de arrendamiento por un tercero no quiere decir que sea el arrendador, señalando que así lo establece el artículo 1.286 del Código Civil. Citó parcialmente al efecto la sentencia Nº 440 proferida en fecha 28/04/2009 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Afirmó que lo más grave es que la misma sentencia interlocutoria que resolvió la incidencia de cuestión previa resolvió el fondo del litigio, sin abrir a pruebas ni tampoco a la contestación y de raíz terminó el juicio sin verificar la cualidad del actor, sin revisar que el demandado promovió pruebas en el mismo escrito de cuestiones previas, aseverando que el artículo 866 del Código Adjetivo establece que las cuestiones previas se decidirán en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral, y que en el presente caso no hubo ni promoción de pruebas ni audiencia preliminar, terminando el juicio en una incidencia decidiendo de fondo; que se debió aplicar el ordinal 2° del artículo 350 del mencionado Código mediante la comparecencia del demandante incapaz, legalmente asistido o representado, hecho que aduce no ha ocurrido en la presente causa, que al juez a quo sólo le correspondía declarar con o sin lugar la cuestión previa, que en caso de haber sido declarada sin lugar entonces la contestación al fondo de la demanda debió producirse seguidamente a partir de esa interlocutoria, que la incidencia produjo la sentencia definitiva con efectos retroactivos en cuanto a la confesión ficta y preclusión del lapso de pruebas en contra del demandado.
Que esa decisión generó un caos procesal vulnerando gravemente el derecho a la defensa y al debido proceso, y más grave aún sobre una persona que no tiene cualidad para soportar el juicio, ya que el a quo si bien revisó que el ciudadano Kenny Johan Oliveros Escalante era hábil, no revisó si podría representar legalmente al propietario Jesús Olivo Oliveros Labrador, generando desequilibrio y subversión del proceso, y que el mismo a quo en el auto de admisión señaló que vencido el lapso para la contestación de la demanda, por auto separado fijaría el día y hora para llevar a cabo la audiencia preliminar, que hubo declaración de confesión ficta sin ni siquiera haberse agotado el lapso de promoción y evacuación de pruebas.
Que el proceder del tribunal de la causa quebrantó el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil por ruptura del debido trámite de las cuestiones previas, generando un acto írrito, desequilibrio procesal y estado de indefensión contra el demandado, por lo que solicitó sea anulada la decisión del a quo con fundamento en los artículos 206 y 208 ejusdem y revisada la cualidad o legitimación ad causam del actor para continuar en juicio declarando con lugar la apelación ejercida; anexo incorporó copia simple de actuaciones administrativas realizada ante la SUNDDE (fs.123-125). Posteriormente mediante diligencia suscrita en fecha 01-03-2023 amplió sus informes citando el contenido del artículo 1.171 del Código Civil, reafirmando que no existe autorización del ciudadano Jesús Olivo Oliveros Labrador para con el ciudadano Kenny Johan Oliveros Escalante de intentar la acción y menos de administrar sus derechos de propiedad.
Folios 127-132, escrito de informes presentado en fecha 28/02/2023 por las apoderadas de la parte actora, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, en el que solicitaron sea confirmada la sentencia recurrida proferida por el a quo por encontrase ajustada a derecho, que la existencia de la relación inquilinaria mediante contrato verbal fue celebrada entre su representado y el demandado, precisando que ello se evidencia de las cinco facturas o comprobantes de pago emitidos por el arrendador al arrendatario, así como de la consignación arrendataria efectuada por el demandado ente el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, de la notificación judicial de no continuar con la relación arrendaticia practicada por el mencionado Tribunal de Municipio; y del procedimiento administrativo llevado ante el SUNDDE; que además el demandado al momento al momento de presentar el escrito de fecha 14/10/2022 conforme al artículo 865 del Código de Procedimiento Civil únicamente opuso la cuestión previa sin contestar al fondo de la litis, por lo que no negó ni contradijo ninguna de las aseveraciones planteadas por la parte actora, y que tampoco aportó prueba que le pudiere favorecer o que pudiese valerse para demostrar la cuestión previa opuesta, peticionado sea declarada sin lugar la apelación ejercida con todos los pronunciamientos de ley.
Folio 135, acta de inhibición de la Juez del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, Abg. Rosa Mireya Castillo Quiroz, cuya declaratoria con lugar cursa a los autos en copia certificada (fs 152-154).
Folio 146-151, escrito presentado en esta Alzada en fecha 17-04-2023 por la parte demandada recurrente contentivo de las observaciones a los informes de la parte contraria.

Estando para decidir, el Tribunal observa:
La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta por el demandado Gilberto Martínez Sánchez asistido por el abogado José Luis Rivera R., en diligencia fechada 24 de noviembre de 2022, contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el 21 de noviembre de 2022, en el que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta referida a la ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; la confesión ficta de la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 362 del referido Código; con lugar la demanda de desalojo de local comercial intentada; ordenando en consecuencia que el demandado, ciudadano Gilberto Martínez Sánchez, hiciera entrega al actor el local comercial ubicado en la carrera 6, entre calles 10 y 11, casa Nº 10-31, Urbanización Monseñor Briceño de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, en las misma condiciones en que lo recibió y solvente en el pago de los servicios públicos; condenó en costas al demandado.
En la oportunidad de presentar informes, la parte demandada recurrente aseveró por las razones ya relacionadas en la parte narrativa del presente fallo, que el a quo generó con la decisión recurrida un caos procesal vulnerando gravemente el derecho a la defensa y al debido proceso del demandado al resolver en una misma decisión tanto la cuestión previa opuesta como el fondo de la causa al haber declarado la confesión ficta, que al juez a quo sólo le correspondía declarar con o sin lugar la cuestión previa, y que en caso de no prosperar entonces la contestación al fondo de la demanda debió producirse seguidamente a partir de esa interlocutoria, afirmando que la decisión sobre el fondo del litigio fue realizada sin abrir a pruebas ni tampoco a la contestación y de raíz terminó el juicio sin verificar la cualidad del actor, sin revisar que el demandado promovió pruebas en el mismo escrito de cuestiones previas, aseverando que el artículo 866 del Código Adjetivo establece que las cuestiones previas se decidirán en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral, y que en el caso de marras no hubo ni promoción de pruebas ni audiencia preliminar, afirmando la parte demandada haber cumplido fielmente con el artículo 868 del referido Código, y que con la documental aportada al escrito de cuestión previa se puede evidenciar que el actor no tiene cualidad o condición alguna para continuar el juicio, que el arrendador propietario se encuentra vivo y que el accionante no tiene la representación legal del ciudadano Jesús Olivo Oliveros Labrador, por lo que el Tribunal debió incluso de oficio determinar la existencia de los presupuestos procesales como la falta de cualidad, no teniendo el demandante el derecho ni la acción, alegando que quien debió intentar la acción es el propietario con quien afirmó haber efectuado la relación arrendaticia, que al haber sido declarada sin lugar la cuestión previa entonces la contestación al fondo de la demanda debió producirse seguidamente a partir de esa interlocutoria, y no la confesión ficta sin ni siquiera haberse agotado el lapso de promoción y evacuación de pruebas, por lo que peticionó sea declarada con lugar la apelación, anulada la decisión del a quo con fundamento en los artículos 206 y 208 ejusdem y revisada la cualidad o legitimación ad causam del actor para continuar en juicio.
Dentro de las oportunidades legales la parte actora no hizo uso del derecho a presentar informes ni observaciones a los de la contraria.
Así, se observa que el presente recurso de apelación se circunscribe a determinar si la decisión proferida por el a quo en fecha 21 de noviembre de 2022, en la que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta referida a la ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y con lugar la demanda de Desalojo de Local Comercial, por haber aplicado la confesión ficta, se encuentra ajustada a derecho o si por lo contrario, resulta procedente su declaratoria de nulidad y consiguiente reposición para la continuación del juicio, por lo que de seguida pasa esta Alzada a explanar las razones.

MOTIVACION
La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló obedece al recurso de apelación interpuesto en fecha 24/11/2022, por el demandado asistido de abogado, contra el fallo de fecha veintiuno (21) de noviembre de 2022 dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta referida a la ilegitimidad del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y con lugar la demanda de Desalojo de Local Comercial, por haber aplicado la confesión ficta.
Previo al análisis de las actas procesales que conforman la causa, resulta prudente acotar que el caso de marras corresponde a la demanda por desalojo del local comercial ubicado en la carrera 6, entre calles 10 y 11, casa Nº 10-31, Urbanización Monseñor Briceño de Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, intentada por Kenny Johan Oliveros Escalante en contra de Gilberto Martínez Sánchez, con fundamento en el literal “g” del artículo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, (LRAIUC), cuya sustanciación por disposición expresa del artículo 43 de la mencionada Ley especial se realiza a través del Juicio Oral previsto en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Los artículos conducentes del procedimiento oral necesarios para la resolución del caso elevado en apelación, rezan:
“Artículo 860. En el procedimiento oral, la forma escrita de los actos sólo será admitida en los casos expresamente contemplados en las disposiciones de este Título (…). Son aplicables supletoriamente en el procedimiento oral las disposiciones del ordinario en todo aquello no previsto expresamente en este Título, pero en estos casos, el Juez procurará asegurar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación del procedimiento oral.
En todo caso, las disposiciones y formas del procedimiento oral no pueden renunciarse ni relajarse por convenio de las partes ni por disposición del Juez”.

“Artículo 865. Llegado el día fijado para la contestación de la demanda según las reglas ordinarias, el demandado la presentará por escrito y expresará en ella todas las defensas previas y de fondo que creyere conveniente alegar.
El demandado deberá acompañar con su escrito de contestación, toda prueba documental de que disponga y mencionar el nombre, apellido y domicilio de los testigos que rendirán declaración en el debate oral.
Si el demandado no acompañare su contestación con la prueba documental, y la lista de los testigos, no se le admitirán después, a menos de que se trate de documentos públicos y haya indicado en el escrito de contestación la oficina donde se encuentren”.

Artículo 866. Si el demandado planteare en su contestación cuestiones previas de las contempladas en el artículo 346, éstas se decidirán en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral, en la forma siguiente:
1º (…).
2º Las contempladas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º el artículo 346 podrán ser subsanadas por el demandante en el plazo de cinco días en la forma prevista en el artículo 350, sin que se causen costas para la parte que subsana el defecto u omisión….”

“Artículo 867.—Si la parte demandante no subsana las cuestiones indicadas en el ordinal 2° del artículo anterior, en el plazo señalado o si contradice las cuestiones indicadas en el ordinal 3° del mismo artículo, se concederán ocho días para promover e instruir pruebas, si así lo pidiere alguna de las partes y si las cuestiones o su contradicción se fundaren en hechos sobre los cuales no estuvieren de acuerdo las partes; pero en ningún caso se concederá término de distancia.
El Tribunal dictará su decisión en el octavo día siguiente al último de la articulación, con vista de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes.
Si no hubiere articulación, la decisión será dictada en el octavo día siguiente al vencimiento del plazo de cinco días a que se refiere el artículo 351.
La decisión del Juez respecto de las cuestiones previstas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación en ningún caso.
(…)
Los efectos de la declaratoria con lugar de las cuestiones previas, serán los indicados en el Capítulo III del Título I del Libro Segundo para estas cuestiones, salvo respecto de las previstas en los ordinales 7º y 8º del artículo 346, las cuales declaradas con lugar, producirán el efecto de paralizar el juicio hasta que el plazo o la condición pendientes se cumplan, o se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en la decisión de él.”

“Artículo 868. Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el Artículo 362, pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última parte del Artículo 362.
Verificada oportunamente la contestación y subsanadas o decididas las cuestiones previas que el demandado hubiere propuesto, el Tribunal fijará uno de los cinco días siguientes y la hora para que tenga lugar la audiencia preliminar …”.

Artículo 879. — En segunda instancia se observarán las reglas previstas para el procedimiento ordinario.

“Artículo 362.—Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”.

De las normas transcritas, las disposiciones del Título XI que regulan el Juicio Oral establecido en el Código de Procedimiento Civil, se encuentran dentro del Libro Cuarto del referido Código, correspondiente a los Procedimientos Especiales, por lo que dada su especialidad las disposiciones previstas en el juicio ordinario (Art. 338 y siguientes) son supletorias en todo cuando no sea regulado expresamente por el oral; siendo así, el procedimiento tanto de las cuestiones previas como el de la confesión ficta en este tipo de juicios es obligatoriamente el determinado en las normas especiales (Arts. 867 y 868), por lo que no resultaría ajustado a derecho la aplicación total del contenido de los artículos 350 y 362 del Código Adjetivo dada la prevalencia de la normativa especial sobre la supletoria, previendo el legislador que sólo en la segunda instancia se observarán las reglas del procedimiento ordinario.
Así, de la lectura y análisis de los artículos citados, se extrae claramente que, en el juicio oral “el demandado” dentro del lapso de veinte (20) días previsto para la contestación de la demanda, debe presentarla por escrito, expresando todas las defensas que quisiere alegar, siendo ésta la única oportunidad tanto para dar contestación a la demanda como para el planteamiento de todas las defensas (previas y de fondo) prevista por el legislador en ese tipo de juicio, tal situación especial, diferencia ese procedimiento de forma muy notable del ordinario, por cuanto en este último fue establecida una oportunidad posterior para contestar la demanda cuando se oponen cuestiones previas, según lo dispuesto en los ordinales del 1° al 4° del artículo 358 del Código Adjetivo, acto procesal éste que no fue previsto de tal manera para el juicio oral, debiéndose tener en cuenta que conforme al aforismo “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemos”, donde la ley no distingue, no debe distinguirse y ‘Ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit’, cuando la ley quiere, lo dice; cuando no quiere, calla, no resulta aplicable en el juicio oral la oportunidad para dar contestación a la demanda posterior a la resolución de las cuestiones previas, porque de hacerlo, se incurriría en subversión del debido proceso por modificación de las pautas procesales, lo que no le es dable ni a las partes ni al tribunal por formar parte del orden público, y se conduciría además a atribuirle un sentido diferente al que aparece del significado propio de las palabras utilizadas por el legislador. (Ver sentencia N° 89 del 13/3/03, caso Antonio Ortiz Chávez contra Inversiones 1600 C.A., exp. Nº 01-702).
En este mismo orden de ideas, en relación a la institución de la confesión ficta en los juicios orales, dispuesta en el citado artículo 868, el legislador estableció que si el demandado omite dar contestación a la demanda se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, esto es “…se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…”, pero en relación al lapso para promover las pruebas de que quisiera valerse, la norma especial (Art.868) establece el tiempo de cinco (5) días, entendiéndose que los mismos son computables a partir del vencimiento del lapso de la contestación omitida, por lo que no resulta aplicable lo establecido al respecto en el artículo ordinario por haber sido expresamente reglado por la norma especial; siendo igualmente aplicables en este aspecto las consideraciones expresadas en el párrafo que precede.
Aunado a lo anterior, establece el artículo 867 en su tercer aparte, que las cuestiones previstas en los ordinales del 2° al 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no tendrán apelación en ningún caso, siendo los efectos de la declaratoria con lugar los establecidos en el artículo 354 ejusdem, [en caso contrario, lógicamente el juicio continuará según la actitud asumida por la parte demandada], en igual sintonía consagra el artículo 878 que las sentencias interlocutorias no son apelables, oyéndose en ambos efectos para la sentencia definitiva, momento en el que el Juzgado Superior revisaría la totalidad de las defensas ejercidas durante el juicio así como si estuvo a ajustado a derecho la decisión proferida por el a quo en relación a las mismas, ello en razón del ejercicio del derecho a la segunda instancia, y del efecto de devolutivo del recurso oído a ambos efectos, ya que éste provoca un nuevo examen de la relación controvertida (novum iudicium) y hace adquirir al Juez de Alzada la competencia sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia y conocer ex novo tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, es decir, tanto de las cuestiones de hecho como las de derecho, conforme a lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 914 dictada en fecha 09/11/2017.
Ahora bien, analizada como ha sido la normativa pertinente para la resolución del presente caso, y siendo que la sentencia recurrida al doble efecto declaró la confesión ficta del demandado y como consecuencia de ello, con lugar la demanda de desalojo interpuesta en su contra, resulta procedente verificar si la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil de esta Circunscripción Judicial en fecha 24/11/2022 se encuentra ajustada a derecho, procediendo a examinar primeramente la cuestión previa opuesta por la parte demanda, y de ser pertinente verificar si estuvo ajustada a derecho la declaratoria de la confesión ficta y sus consecuencias legales, lo que se realiza en los siguientes términos:

De la cuestión previa opuesta (ordinal 2° del artículo 346 CPC)
Encontrándose dentro del lapso para contestar la demanda, el demandado asistido de abogado, opuso en el escrito presentado en fecha 14 de octubre de 2022 la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, afirmando que el actor tiene falta de cualidad de para interponer la demanda por no ser el propietario del local comercial arrendado, por lo que afirmó que no tiene legitimación ad causam ni legitimación procesal por no estar acreditado los derechos de administración y disposición que invocó en el libelo de demanda, solicitando en consecuencia la declaratoria de con lugar de la cuestión previa opuesta.
El artículo 346 en su ordinal 2° dispone lo siguiente:
Artículo 346. “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:
1º (…).
2º La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio.”
En cuanto a la cuestión previa opuesta -la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio-, la misma está referida a la capacidad para comparecer al proceso – capacidad procesal – es decir, aquélla necesaria para poder intervenir por sí mismo en un juicio, y ejercer los derechos y asumir las cargas procesales que devienen de las normas que lo tutelan y de las vicisitudes que ocurren durante éste.
Conforme a lo estipulado en el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden actuar o gestionar en juicio por sí mismas -con la asistencia correspondiente- o por medio de apoderados, siempre que tengan el libre ejercicio de sus derechos o capacidad de ejercicio, a saber, que tengan reconocida la facultad negocial de contraer y crear, modificar o extinguir por sí solas relaciones jurídicas. Esta capacidad de ejercicio es la regla general, y la incapacidad, la excepción. Por lo tanto, las personas que se encuentren incapacitadas por la ley, como el menor de edad, el entredicho, el inhabilitado, deben ser representadas en juicio por carecer de capacidad procesal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 137 ejusdem.
En el caso de autos, se observa que el ciudadano Kenny Johan Oliveros Escalante, quien actúa en condición de arrendador, tiene capacidad procesal para intervenir por sí en la presente causa, en razón de no comprobarse en las actas procesales que integran el expediente que estuviere incurso en una de las incapacidades previstas por el legislador en el artículo 1.144 del Código Civil, y que por ende lo limitara de manera expresa para obrar en juicio, motivo por el que no puede prosperar la cuestión previa opuesta con fundamento en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, a todo evento esta Alzada tomando en consideración los argumentos de defensa explanados por la parte demandada como sustento de la cuestión previa opuesta, que si bien no se corresponden con la misma, a los fines de preservar la tutela judicial efectiva y en aplicación del principio iura novit curia, este Tribunal observa que lo argumentado por el demandado es referente a la falta de cualidad del actor para intentar la demanda, lo que se conoce como legitimación a la causa, lo que significa que la persona a quien la ley considera que debe hacer valer un determinado interés, sea misma que se presente en juicio, pudiendo esta ser actor o demandado, la referida falta de cualidad la fundamentó la parte accionada alegando que el actor no es ni el propietario del local comercial ni la persona con quien celebró el contrato de arrendamiento.
En relación a la falta de cualidad, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº RC.000111 dictada en fecha 09-03-2018, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, es preciso traer a colación la sentencia de esta Sala de Casación Civil N° 258, del 20 de junio de 2011, expediente N° 10-400, caso: Yván Mujica González contra Empresa Campesina Centro Agrario Montaña Verde, en la que se estableció que lo referente a la cualidad o la legitimación ad causam, son instituciones procesales que representan una formalidad esencial para la consecución de la justicia, de la siguiente forma:
“…Cabe señalar que la legitimatio ad causam es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y el demandado la obligación que se le trata de imputar.
Hernando Devis Echandía, en su Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Editorial Temis. Bogotá. 1961. Pág. 489, define en los siguientes términos el significado de la legitimación a la causa:
‘Al estudiar este tema se trata de saber cuándo el demandante tiene derecho a que se resuelva sobre las determinadas pretensiones contenidas en la demanda y cuándo el demandado es la persona frente a la cual debe pronunciarse esa decisión, y si demandante y demandado son las únicas personas que deben estar presentes en el juicio para que la discusión sobre la existencia del derecho material o relación jurídica material pueda ser resuelta, o si, por el contrario, existen otras que no figuran como demandantes ni demandados.’
Se trata pues, de una valoración que debe realizar el sentenciador sobre la pretensión, para poder proveer sobre la petición en ella contenida. Así, señala el autor antes citado:
‘Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.’ (Vid. Hernando Devis Echandía. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Editorial Temis.Bogotá. 1961. pág. 539)
De igual modo, el insigne Maestro Luis Loreto, nos indica en su conocida obra “Ensayos Jurídicos. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad” que: “…La demanda judicial pone siempre en presencia del órgano jurisdiccional dos partes y nada más que dos: la actora y la demandada (Principio de bilateralidad de las partes). Con el tribunal, ellas constituyen los sujetos de la relación procesal. Es de importancia práctica capital determinar con precisión quiénes han de integrar legítimamente la relación procesal. Desde el punto de vista del actor y del demandado, el criterio que fija esa determinación es el que deriva de la noción de cualidad… Cuando se pregunta: ¿quién tiene cualidad para intentar y sostener un juicio determinado?, se plantea la cuestión práctica de saber qué sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como partes actora y demandada. La teoría procesal sobre la cualidad tiene por contenido y finalidad resolver el problema fundamental que consiste en saber quiénes son, en un proceso, las partes legítimas…”.
La legitimación a la causa alude a quién tiene derecho, por determinación de la ley, para que en condición de demandante, se resuelva sobre su pretensión, y si el demandado es la persona frente a la cual debe sentenciarse. En palabras del eminente procesalista Jaime Guasp:
‘es la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y en virtud de la cual exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso’ (Vid. Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Políticos. Gráficas González. Madrid. 1961. pág. 193).
De allí que, la falta de cualidad o legitimación ad causam (a la causa) es una institución procesal que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1930 del 14 de julio de 2003, expediente N° 02-1597, caso: Plinio Musso Jiménez), por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida y subsanada incluso de oficio por los jueces. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 3592 del 6 de diciembre de 2005, expediente N° 04-2584, caso: Carlos Eduardo Troconis Angulo y otros, ratificada en sentencias números 1193 del 22 de julio de 2008, expediente N° 07-0588, caso: Rubén Carrillo Romero y otros y 440 del 28 de abril de 2009, expediente N° 07-1674, caso: Alfredo Antonio Jaimes y otros)…” (Mayúsculas, negrillas, subrayado y cursivas propios de la Sala)
www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/marzo/208516-RC.000111-9318-2018-17-401.HTML

Del contenido de la citada decisión se extrae que la cualidad o legitimación a la causa es una institución procesal que reviste formalidad esencial para la búsqueda de la justicia por estar vinculada de manera directa a los derechos constitucionales de acción, tutela judicial efectiva y a la defensa, por lo que se constituye en materia de orden público que puede ser atendida y subsana incluso de oficio por los jueces de ambas instancias, siendo además importante resaltar en el presente caso que, mientras la capacidad (legitimación al proceso) es un presupuesto procesal que puede ser controlado a través de la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y por ende subsanable, la falta de cualidad (legitimación a la causa) es una condición de admisibilidad de la pretensión y que debe ser alegada como una defensa de fondo a ser resuelta en la sentencia de mérito, siendo su base legal el artículo 361 ejusdem que establece en su primer aparte: “Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio…”.
Siendo así, observa quien aquí juzga que a los folios 28-44, cursa copia certificada de actuaciones correspondientes a la solicitud de Consignación de Canon de Arrendamiento peticionada por el ciudadano Gilberto Martínez Sánchez por ante el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, signada con el Nº 1200-2019, siendo el escrito que encabeza la misma del tenor siguiente:
“Yo, GILBERTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, (…)., asistido en este acto por el abogado César Josué Ochoa eréz (sic), …ante usted acudo para exponer: Soy inquilino de un inmueble ubicado en la carrera 6, casa número 10-31, barrio Monseñor Briceño, Táriba Estado Táchira, ahora debido a la negativa de recibirme el CANON DE ARRENDAMIENTO y con la finalidad de no quedar en estado de insolvencia y cumpliendo cabalmente con mis obligaciones como Arrendatario, solicito a usted se sirva ordenar la consignación del canon de arrendamiento a favor del ciudadano KENNY YOHAN OLIVEROS ESCALANTE, (…) quien actúa como representante del arrendador a fin de depositar la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TRE BOLÍVARES (Bs.236.713,00) … correspondientes al mes de agosto de 2019, …”

De la transcripción, se desprende entre otros hechos que el aquí demandado reconoció en forma expresa al ciudadano Kenny Johan Oliveros Escalante, como representante del arrendador, siendo en consecuencia la persona a quien le consignó por esa vía los canones de arrendamiento a partir del mes de agosto de 2019, razón por la que el alegato planteado como la falta de cualidad carece de sustento, ya que además de dicho reconocimiento formulado ante un órgano jurisdiccional, con las pruebas documentales aportadas por la parte actora al momento de interponer la demanda, se constata que incluso en sede administrativa (SUNDDE) le tuvo como arrendatario, ya que de las actas levantadas con motivo de las audiencias conciliatorias celebradas en fechas 05 y 19 de mayo de 2019 (fs.57-59), el demandado si bien indicó que “…en primer momento yo había hecho negocio con el papá de él…” de tal expresión no se evidencia que hubiese desconocido el carácter de arrendador del ciudadano Kenny Johan Oliveros Escalante, sino que, por el contrario, formalizó actuaciones con el mismo en búsqueda de una solución extrajudicial, la que resultó infructuosa, razones éstas por las que mal podría la parte demandada alegar la falta de cualidad invocada, ya que en primer lugar el hecho de no ser el propietario del inmueble en modo alguno le impide intentar en este caso la demanda de desalojo planteada, ya que en la misma no se ventila el derecho de propiedad sino de permanencia del demandado en el local comercial dado en arrendamiento, el que según lo expresado por el actor en el libelo de demanda, tal negocio jurídico –contrato de arrendamiento- fue celebrado entre su persona y el demandado Gilberto Martínez Sánchez, razones por las que este Tribunal Superior concluye al respecto que el actor, ciudadano Kenny Johan Oliveros Escalante, tiene cualidad e interés para entablar y sostener la pretensión de desalojo de local comercial ejercida, y por vía de consecuencia, la defensa de falta de cualidad opuesta por la parte demandada no puede prosperar, desestimándose como tal. Así se declara.
Resueltas como han sido las defensas de falta de competencia y falta de cualidad opuestas por el demandado, y ante su improcedencia, pasa esta Alzada a verificar si la confesión ficta declarada por el a quo se encuentra ajustada a derecho, en los siguientes términos:

De la confesión ficta.
En el caso que se resuelve, se evidencia de las actas procesales que lo conforman -suficientemente relacionadas en la parte narrativa de este fallo- que el demandado fue legalmente citado el 20 de septiembre de 2022 por la Alguacil del tribunal comisionado al efecto, para que diera contestación a la demanda por desalojo de local comercial interpuesta en su contra, indicándole el a quo en la boleta de citación la normativa correspondiente del juicio oral previsto en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, limitándose el demandado Gilberto Martínez Sánchez asistido por la abogada María Crisbey Escalante Ojeda a rechazar en forma genérica en el escrito de contestación, la demanda en su contra e interponer la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo declarada sin lugar, no evidenciándose del contenido del referido escrito que la parte actora haya negado mediante contestación al fondo de la demanda la pretensión de la parte actora.
Dada la situación planteada en el presente caso con la forma de proceder del demandado, resulta menester precisar que cuando la parte accionada es citada en el juicio oral, queda a derecho a los fines de que concurra ante el tribunal a ejercer en forma plena su derecho a la defensa, tal ejercicio se patentiza en principio a través de la presentación del escrito de contestación a la demanda en el tiempo, forma y modo establecido en la norma rectora procedimental del tipo de juicio correspondiente, que en el presente caso es el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil.
A tenor de lo dispuesto en la referida norma, la contestación de la demanda en el juicio oral le permite al demandado ejercer su derecho a la defensa mediante el aporte de todas las defensas que disponga, esto es tanto previas como de fondo, por lo que la sola interposición de cuestiones previas no deviene en contestación a la demanda en sí misma, ya que con ello no se ataca las pretensiones de fondo contenidas en el libelo de la demanda sino aspectos formales y necesarios para la constitución y continuación del juicio; el acto de la contestación busca trabar la discusión del asunto puesto a consideración del órgano jurisdiccional, mediante la negativa o convenimiento de los hechos señalados por el actor, aunado al hecho cierto de que la forma de sustanciar la cuestión previa en este tipo de juicio difiere de la señalada en el procedimiento ordinario, por lo que en este procedimiento existe solo una oportunidad para el ejercicio de la contestación a la demanda sin necesidad de esperar la resolución de la cuestión previa opuesta, como bien fue precisado en el inicio de la motiva del fallo.
En el juicio oral, como ya se señaló, son aplicables en forma supletoria las disposiciones del juicio ordinario en todo cuanto no esté reglado en el oral (Art.860), por lo que en lo referente a la contestación a la demanda si bien la norma rectora es el artículo 865 que estipula: “Llegado el día fijado para la contestación de la demanda según las reglas ordinarias, el demandado la presentará por escrito y expresará en ellas todas las defensas previas y de fondo que creyere conveniente alegar…”, debe tenerse en cuenta que según las reglas ordinarias a la que hace referencia, se tiene que el artículo 361 establece que en la contestación de la demanda, el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.
En el caso de autos, la parte demandada luego de citada sólo presentó escrito de oposición de cuestión previa, sin contestar al fondo de la demanda, ni promoviendo en esa oportunidad pruebas que resistieran la pretensión del actor, por lo que con tal accionar, no dio cabal cumplimiento con lo establecido en el citado artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, y tampoco promovió pruebas dentro de los cinco (5) días siguientes a la contestación omitida, conforme lo prevé el artículo 868 del Código Adjetivo, que establece:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, pero en este caso, el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última parte del Artículo 362”.
En la norma transcrita, el legislador dispuso claramente que en el procedimiento oral cuando el demandado no diere contestación a la demanda, dentro del lapso establecido para ello, esto es, dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente, se procederá como indica el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido es el siguiente:
“Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.”
El citado artículo establece la institución de la confesión ficta, sanción que la ley prescribe en contra del demandado cuando a pesar de encontrarse citado, es renuente en dar contestación a la demanda y no promueve prueba alguna dentro del lapso estipulado en el artículo 868 del referido Código.
Para que opere la confesión ficta, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº RC.000292 de fecha tres (03) de mayo de 2016, con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco V., indicó los requisitos concurrentes que deben darse:
“El Legislador establece en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, supra transcrito, una sanción al demandado contumaz por el incumplimiento a las obligaciones procesales impuestas, de lo cual deriva su confesión por la falta de contestación a la demanda. Ello genera, una presunción iuris tantum en cuanto a la veracidad de los hechos (no del derecho) afirmados en la demanda, pero aún el accionado conservaría la posibilidad de probar algo que le favorezca.
Así las cosas, para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, además de la falta o ausencia de contestación, el juez debe verificar dos extremos adicionales –concurrentes- a saber, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca. Tenemos entonces que para declarar la invocada confesión ficta del demandado, es necesario que 1.- El demandado no de contestación a la demanda; 2.- El demandado nada probare que le favorezca durante el proceso y, 3.- La pretensión no sea contraria a derecho.”
( www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/mayo/187550-RC.000292-3516-2016-15-831.HTML)

En estricta sujeción al criterio anterior, esta alzada constata el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la confesión ficta, dado que de la revisión de los autos, se aprecia que la parte demanda a pesar de haber actuado en el expediente interponiendo la cuestión previa contenida en el ordinal 2° del artículo 346 del CPC, no dio contestación a la demanda en el lapso establecido para ello en el artículo 865 según las reglas ordinarias, cumpliéndose así el primer requisito de procedencia e igualmente, no promovió prueba alguna que le favoreciera dentro del lapso para ello previsto en el artículo 868. Respecto al tercer requisito, referido a que la petición del demandado no sea contraria a derecho, esta Alzada evidencia que la pretensión de desalojo de local comercial intentada por el actor no está prohibida por la Ley, sino que, por el contrario, está amparada por ella, siendo tutelado por el ordenamiento jurídico el derecho que tiene todo ciudadano a solicitar el cumplimiento de los contratos, tal como lo establece el artículo 1.159 del Código Civil, así mismo, fue fundamentada en el artículo 40, literal “g” de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para Uso Comercial, ley especial esta última que tutela y rige la materia.
Así, luego del estudio del caso y con base en las anteriores consideraciones, esta Alzada estima que no existiendo argumento ni medio de prueba aportado por el demandado, que le exima de cumplir con la entrega del inmueble comercial que le fue dado en arrendamiento, debe este sentenciador establecer que al cumplirse con los parámetros establecidos por la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se encuentran satisfechos los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 868 ejusdem, para la procedencia de la confesión ficta, y por tanto la decisión proferida por el a quo se encuentra plenamente ajustada a derecho, resultando forzoso desestimar la apelación propuesta en fecha 24 de noviembre de 2022, por el demandado asistido de abogado, y en consecuencia, confirmar la decisión de fecha veintiuno (21) de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Así se decide.

DECISIÓN
Por lo razonamientos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2022, por el demandado ciudadano Gilberto Martínez Sánchez, asistido de abogado, contra la decisión de fecha veintiuno (21) de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha veintiuno (21) de noviembre de 2022 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la demandada referida a la ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en juicio, prevista en el ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: La confesión ficta de la parte demandada, ciudadano GILBERTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, venezolano (…), de conformidad con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano KENNYJOHAN OLIVEROS ESCALANTE, (…), en contra del ciudadano GILBERTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, (…); por DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL, tramitado por el procedimiento oral. CUARTO: Se ORDENA al ciudadano GILBERTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, ya identificado, hacer entrega al accionante KENNY JOHAN OLIVEROS ESCALANTE, (…), del local comercial ubicado en la carrera 6, entre calles 10 y 11, casa Nº 10-31 del sector Urbanización Monseñor Briceño de Táriba, municipio Cárdenas del estado Táchira, objeto de arrendamiento, en las mismas condiciones en que lo recibió y solvente en el pago de servicios públicos. Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida a tenor de lo previsto en el artículo 274 ejusdem. (…)”
TERCERO: SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.
NOTIFÍQUESE a las partes.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veintisiete (27) días del mes de junio de 2023. Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada

El Secretario,

Franklin Avelino Simoes Alviárez

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 12:55 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. Se libraron boletas.

MJBL/fasa
Exp. 23-4920