TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 22 de noviembre de 2023
213º y 164º
SALA ACCIDENTAL N° 017-2023

ASUNTO PROV: 179-2022
RECURSO PROV: 1560-2023

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho ABG. JEFFRIE SIDNEY MACHADO VAILLANT, en su carácter de Defensor Privado de los acusados JHON JOSÉ TORRES SALINAS y CARLOS JESÚS SÁNCHEZ VILLEGAS, titular de la cédula de identidad N° V-19.148.643, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21/08/2023, durante la celebración del acto de Audiencia Preliminar, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta que hiciera la Defensa, en cuanto a la autorización de la Orden Técnica de Investigación Penal Agente Encubiertos y Entrega Vigilada, así como la Orden de Intercepción o Grabaciones de Comunicaciones de Equipos y Abonados Telefónicos, en la causa seguida a los ciudadanos mencionados supra. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el profesional del derecho ABG. JEFFRIE SIDNEY MACHADO VAILLANT, en su carácter de Defensor Privado de los acusados JHON JOSÉ TORRES SALINAS y CARLOS JESÚS SÁNCHEZ VILLEGAS, denuncio entre otras cosas, lo siguiente:

“…La solicitud de nulidad planteada en la audiencia preliminar se fundó en que el escrito de solicitud de autorización a que se refieren los artículos 65 en concordancia con el 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como LA AUTORIZACIÓN en si a que se refiere el artículo 67 ejusdem, NO SE ENCUENTRAN EN EL EXPEDIENTE Y EXPRÉS A ESTA DEFENSA QUE SI NO ESTÁ. NO EXISTE Y SI NO EXISTE NO PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS, sin embargo LA RECURRIDA NO SE PRONUNCIA OBRE ESTE ALEGATO DE LA DEFENSA, nada dice al respecto, no dice que sí, ni que no estén en el expediente, no dice en que parte del expediente se encuentra, ni se dejó constancia de haberlo guardado en ningún otro lugar, solo se limita a decir que la Fiscalía hizo la solicitud y que dio cumplimiento a los requisitos del artículo 68 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, NO EXPLICA DE QUÉ MANERA SE CUMPLIÓ CON LOS REQUISITOS DEL ARTICULO ANTES MENCIONADO DADO QUE ES ABSOLUTAMENTE IMPOSIBLE QUE SE CUMPLIERA con los requisitos del mencionado artículo para otorgar la autorización en cuestión, siendo que en ningún momento la fiscalía consignó ninguna investigación, denuncia u otra situación que haga presumir que de allí se fundamentó el Tribunal de Control para otorgar la autorización y es que el artículo 68 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como requisitos para otorgar la autorización expresa los siguientes (…).Negritas y subrayado nuestro a los fines de resaltar las partes que son imposible de haberse cumplido sin un expediente previo y como podemos observar el folio uno (1) de la causa es la orden de inicio de la investigación y no explica la decisión como es que ya el folio dos (2) sea un oficio consignando supuestamente (porque no está) un escrito de solicitud de Agentes encubiertos, entrega vigilada, grabaciones y si revisamos los folios siguientes encontraremos, oficios, copias de más oficios, solicitudes de prórrogas y autos que acuerdan dichas prorroga, pero no están ni la solicitud inicial, ni la autorización emitida por el Tribunal de Control, SIN EMBARGO LA RECURRIDA NADA DICE AL RESPECTO. Observemos los puntos álgidos que evidencian que es imposible que el Tribunal de Control hubiese podido cumplir con los requisitos de Ley en el artículo 68, para otorgar la autorización correspondiente (…).Era el deber de la recurrida explicar fundada y motivadamente como es que consideró que en una autorización que no está viendo, porque no está en el expediente, se cumplieron estos requisitos sin una averiguación previa, la cual tampoco está en el expediente y dado la inexistencia de la misma esta defensa si puede decir que no se cumplió con los mencionados requisitos por la imposibilidad de su cumplimiento aun cuando no se tenga a la vista. Esta situación tan irregular merecía y era obligatorio ser objeto de una buena explicación por parte de la decisión aquí recurrida. La autorización para Agentes encubiertos, entrega vigilada, grabaciones, así como las prórrogas a esta inexistente e infundada autorización se encuentran viciadas de nulidad absoluta ya que no se puede prorrogar una autorización inexistente o que no cumpla con los requisitos del artículo 68 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, lo cual implica la nulidad de sus efectos jurídicos y trae como consecuencia que las pruebas obtenidas con la utilización de esta autorización tales como grabaciones ambientales, videos y otros además de encontrarse también viciados de nulidad, motivo por el cual al no existir en autos la solicitud y la autorización se está inobservando y violando lo establecido en los artículos 65, 66, 67 y 68 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, POR LO QUE SOLICITÉ Y SOLICITO AHORA TAMBIÉN LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUTORIZACIÓN. SUS EFECTOS JURÍDICOS Y PRORROGAS de conformidad con el articulo 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal de la autorización en el caso de que apareciera durante la emisión de la decisión ya que para el momento de la audiencia preliminar no se encontraba en el expediente, así como la nulidad de sus efectos y prorrogas, como la Orden Técnica de Investigación Penal “Agente de Operaciones Encubiertas y Entrega Vigilada", así como la "Orden de Interceptación o Grabaciones de Comunicaciones de equipos y Abonados Telefónicos" libradas el 1 de Julio de 2022, por el Tribunal a su digno Cargo y habida cuenta que la primera autorización que debía ser emitida por un Tribunal del Control (INEXISTENTE), o sin cumplir los requisitos del artículo 68 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no podemos prorrogar una autorización que no existe, por lo tanto pido sean declaradas nulas las prórrogas de la misma acordadas el 1 de agosto de 2022,1 de septiembre de 2022, 17 de octubre de 2022, 12 de diciembre de 2022 y 23 de marzo de 2023, pues no se puede dar prórroga de una autorización inexistente u otorgada con violación a los requisitos exigidos en el artículo 68 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Las grabaciones realizadas por los Agentes de Operaciones Especiales motivo por el cual al no existir en autos la solicitud y la autorización se está inobservando y violando lo establecido en los artículos 65, 66, 67 y 68 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debo destacar que no existe forma de subsanar la nulidad en virtud que no podemos pretender que si existe la autorización y que cumplió con los requisitos exigidos sin que haya forma de cumplirlos al no existir la investigación previa y principal. Las grabaciones ambientales y el uso de agentes encubiertos son o fueron ¡lícitamente obtenidas debido a que se obtuvieron producto de la tantas veces mencionada autorización viciada de nulidad absoluta, en lo que también fundamento la presente apelación y solicito que se excluya de las pruebas admitidas las pruebas de la fiscalía basadas en las actuaciones y grabaciones realizadas por los Agentes de Operaciones Especiales, encubiertos 1, 2, 3 y 4. La jurisprudencia cambió de criterio y aceptó como recurrible en apelación cuando se funde en la admisión de una prueba ilícita, el fundamento del cambio de criterio fue precisamente que no tenía sentido llevar a juicio una prueba ilícitamente obtenida ante la grave posibilidad de que el Tribunal de Juicio pueda fundar su decisión en la misma equivocadamente, por lo que se consideró que esta si causa un gravamen irreparable, fundando la apelación en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que la nulidad solicitada ya que de esta nulidad se desprende la ilicitud de la obtención de las grabaciones. Finalmente solicito se declare con lugar la presente apelación declarando la nulidad absoluta de la autorización a que se refiere el artículo 67 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual no se encuentra en el expediente, sus prorrogas, así como la nulidad de sus efectos jurídicos y que se excluya de las pruebas admitidas las pruebas de la fiscalía basadas en las actuaciones y grabaciones realizadas por los Agentes de Operaciones Especiales, encubiertos 1, 2, 3 y 4, BAJO LA PREMISA DE QUE EL JUEZ DEBE DECIDIR CONFORME A LO ALEGADO Y PROBADO EN AUTOS…” Cursante a los folios 01 al 06 del cuaderno de incidencias.

DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación interpuesto por la Representación de la Fiscalía Provisorio y Auxiliar Septuagésimo Nacional Contra las Drogas del Ministerio Público y la Fiscalía Provisorio Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, alegaron entre otras cosas lo siguiente:

“...Ahora bien, conforme a lo plasmado por el Abogado JEFFRIE SIDNEY MACHADO VAILLANT, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JHON JOSÉ TORRES SALINAS y CARLOS JESÚS SÁNCHEZ VILLEGAS, quien alega no existe la solicitud inicial para la aplicación de las Técnicas Especiales de Operaciones Encubiertas, como lo son la Entrega Vigilada y Agentes de Operaciones Encubiertas, conforme a lo establecido en los artículos 66 y 70 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como la interceptación o Grabaciones Telefónicas, conforme a lo establecido en el artículo 65 ejusdem. De tal manera, se debe mencionar que la presente investigación signada con la nomenclatura N° MP-138800-2022, inicia en el mes de junio del año 2022, cuando se tiene conocimiento de una organización que realizaba una operación ilícita con la intención de captar oficiales y guardias nacionales para que participen en el Tráfico ilícito de drogas a través de unos vuelos de las aerolíneas, Plus Ultra y Air Europa, es por lo que se solicitó mediante oficio N.° 00-DCD-F70NN-0838-2022, de fecha 30 de junio de 2022, dirigido al Juzgado Segundo (02°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, la autorización para la aplicación de las Técnicas de Investigación especial de operaciones en la modalidad de Agentes Encubiertos, Entrega Vigilada e Interceptación o Grabaciones telefónicas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 70, 66 y 65 todos de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo acordado dichas medidas especiales en fecha 01 de julio de 2022 por dicho Juzgado, siendo que, efectivamente se solicitaron distintas prorrogas a la aplicación de dicho proceso en fechas 01/08/22, 01/09/22, 14/10/22, 05/12/22 y 20/03/23, constando todo ello desde los folios uno (01) al treinta y siete (37) de la pieza uno del expediente signado con el N.° 179-22 (Expediente de ese Juzgado). Además, el Abogado JEFFRIE SIDNEY MACHADO VAILLANT señala que la referida solicitud ... NO SE ENCUENTRAN EN EL EXPEDIENTE Y EXPRESA ESTA DEFENSA QUE SI NO ESTA, NO EXISTE Y SI NO EXISTE NO PRODUCE EFECTOS JURÍDICOS, sin embargo LA RECURRIDA NO SE PRONUNCIA SOBRE ESTE ALEGATO DE LA DEFENSA, en tal sentido, se debe hacer mención que la referida se consignó mediante SOBRE CERRADO, por cuanto allí reposan los datos de identificación de los Agentes de Operaciones Especiales, nombrados bajos los números 1, 2, 3 y 4, ello acatando a lo que contemplan los artículos 71 y 72 de referida Ley Especial, el cual señala (…).En tal sentido, tanto las Representaciones Fiscales del Ministerio Público, como el Orgánico Jurisdiccional, deben velar por la protección de la identidad, ubicación y demás datos relacionados con los Agentes de Operaciones Especiales, que en este caso fueron identificados con los números 1, 2, 3 y 4, preservando así lo establecido en la referida Ley Especial. Como segundo punto, se observa que el ciudadano Defensor fundamente su Recurso, conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el numeral 7 del artículo 439 ejusdem. De tal manera, se debe hacer mención de lo contemplado en nuestra norma adjetiva penal en su artículo 175, relativo, a las nulidades absolutas, es por ello que el nos contempla que serán consideradas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución, Códigos, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, en este mismo orden de ideas, el Juzgado Segundo (02°) en Funciones de Control del estado La Guaira fue conteste al declarar SIN LUGAR la nulidad incoada por el ciudadano JEFFRIE SIDNEY MACHADO, por cuanto la Juzgadora plasmo que efectivamente la Solicitud inicial de la aplicación de Entrega Vigilada y Agentes de Operaciones Especiales fue acordada por dicho Juzgado, en fecha 01/07/2023, reservando los datos de dichos Agentes identificados con los números 1, 2, 3 y 4, ello en ocasión a lo previsto en los artículos 70 y 72 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Es así pues que, el legislador ha establecido, entre los requisitos para la procedencia de ésta Técnica de Investigación Penal (…). Requisitos que una vez valorados, son procedentes la autorización por parte del Juez, toda vez que, en el presente caso se infiltraron efectivamente a funcionarios adscritos a una Unidad Especializada de Seguridad del estado Venezolano, como lo es el Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, con el fin de desmantelar una Red Nacional e Internacional que se dedica al Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Delitos Conexos cometidos por la Delincuencia Organizada y, que consideran quienes aquí suscriben, que la única técnica especia! de investigación penal en el presente caso, que haría posible resultados efectivos, sería la introducción dentro de esa Organización Criminal de Agentes Encubiertos, puesto que, de acuerdo al contenido del Acta Policial N.° GNB-CNA-UEA N°45: 013-22, emanada de La Unidad Especial Antidrogas N° 45 La Guaira del Comando Nacional Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, dicha actividad ilícita cuenta con la participación de una red de personas que hacen vida en Venezuela y tienen conexiones internacionales a los fines de lograr los objetivos ilícitos de la organización criminal. En ese mismo orden de ideas, refiere el artículo 70 de la Ley en mención, que conceder la alteración de la identidad personal o falsa debe ser autorizada únicamente y exclusivamente por el Juez o Jueza ante quien se dirige la solicitud, quien debe velar por la no inalterabilidad de los registros, libros públicos o archivos nacionales. Asimismo, es menester señalar lo que expresa el Articulo 20 numeral 1 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, suscrita por el estado Venezolano en fecha 04 de enero del año 2002, según gaceta oficial N° 37357 (…). Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR de la APELACIÓN DE AUTOS incoada por el ciudadano JEFFRIE SIDNEY MACHADO VAILLANT, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N.° 24.855, actuando en su carácter de Defensor de los ciudadanos JHON JOSÉ TORRES SALINAS y CARLOS JESÚS SÁNCHEZ VILLEGAS, en contra de la Decisión dictada por el Juzgado Segundo (02°) de Control de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, de fecha 21 de Agosto de 2023…” Cursante a los folios 13 al 20 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 21 de agosto de 2023, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad del escrito acusatorio, así como de la planilla de cadena de custodia, incoada por la defensa, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175, ambos ejusdem. SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE, la acusación presentada por la Fiscalía Séptima (7ma) y Septuagésima (70°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de los ciudadanos GIOVANI CIANCONE CASTRO, titular de la cédula de identidad N° V-7.991.973, JOSE ORLIANDER BERMUDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-24.181.933, YARILDA CABELLO UGUETO, titular de la cédula de identidad N° V-15.830.469, YAMILETH ECHARRY ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V-16.308.045, HEYDY PALACIOS MORENO, titular de la cédula de identidad N° V-15.791.145, DAMELYS LAYA IBAÑEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.708.836, LEONARDO MATOS LUGO, titular de la cédula de identidad N° V-18.536.531, JONATHAN LUGO OVIEDO, titular de la cédula de identidad N° V-21.192.212, CARMELO FRANCISCO CURBENA, titular de la cédula de identidad N° V-15.830.440, IBRAHAN GONZALEZ SANTANA, titular de la cédula de identidad N° V-11.640.814, FELIX JESUS PALACIOS, titular de la cédula de identidad N° V-7.992.015, FRANKLYN RAFAEL AMAYA, titular de la cédula de identidad N° V-10.582.860, JOSE ROLANDO OCHOA, titular de la cédula de identidad N° V-12.864.686, WILMER RAFAEL AGUILERA, titular de la cédula de identidad N° V-6.905.604, CESAR RAFAEL PIRE, titular de la cédula de identidad N° V-9.402.756, FIDEL MORENO, titular de la cédula de identidad N° V-7.993.075, EDGAR JOSE RODRIGUEZ MOLINA, titular de la cédula de identidad N° V-14.073.471, NELSON JOSE REYES, titular de la cédula de identidad N° V-11.443.218, FELIX NICOLAS MARTINEZ SANTANA, titular de la cédula de identidad N° V-7.991.173, FRANKLIN IGNACIO SILVA, titular de la cédula de identidad N° V-13.828.495, JOSE DEL VALLE BENITEZ MAIZO, titular de la cédula de identidad N° V-11.642.085 y CARLOS LUCAMBIO MORENO, titular de la cédula de identidad N° V-16.878.933, respectivamente, como COAUTORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, en los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 concatenado con el numeral 11 del artículo 163 con el articulo 3 numeral 27 todos de la Ley Orgánica de Drogas (LOD), y el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el articulo 27 en relación con el articulo 4 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (LOCDOFT) y, para los ciudadanos JORGE ENMANUEL CHIRINOS, titular de la cédula de identidad N° V-14.209.587, JOEL ENRIQUE MONTILLA, titular de la cédula de identidad N° V-20.099.299, KEILER JOSE BOLIVAR, titular de la cédula de identidad N° V-23.504.209, JHON JAIRO RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-27.578.296, OSCAR ALVAREZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-21.587.637, ROBINSON JOSE PERNIA, titular de la cédula de identidad N° V-29.785.200, LEAL ZAMBRANO BRIAN, titular de la cédula de identidad N° V-26.342.148, OMAR VARGAS SALERO, titular de la cédula de identidad N° V-26.583.548 y MICHAEL RODRIGUEZ SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.940.870, respectivamente, como COAUTORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, en el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 concatenado con los numerales 3 y 11 del artículo 163 con el articulo 3 numeral 27 todos de la Ley Orgánica de Drogas (LOD), y el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el articulo 27 en relación con el articulo 4 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (LOCDOFT), RONALD ALEJANDRO NAVAS GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-23.413.094, JHON JOSE TORRES SALINAS, titular de la cédula de identidad N° V-16.959.045, GREGORI YOHAN PEÑA RINCON, titular de la cédula de identidad N° V-19.794.694, RAFAEL ERNESTO BAUTE ORTILEZ, titular de la cédula de identidad N° V-22.416.566, LEOBALDO GONZALEZ GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-22.506.925 y CARLOS JESUS SANCHEZ VILLEGAS, titular de la cédula de identidad N° V-19.148.643, respectivamente, como COAUTORES, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, en el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 concatenado con los numerales 3 y 11 del artículo 163, así como con el articulo 3 numeral 27 todos de la Ley Orgánica de Drogas (LOD), y el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el articulo 27 en relación con el articulo 4 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (LOCDOFT), y para el ciudadano MARCOS JAVIER LEON BLANCO, titular de la cédula de identidad V-16.713.442 como COAUTOR, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, en el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 concatenado con el numeral 11 del artículo 163, así como con el articulo 3 numeral 27 todos de la Ley Orgánica de Drogas (LOD), y el delito de ASOCIACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el articulo 27 en relación con el articulo 4 numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (LOCDOFT), JOSE DEL VALLE BENITEZ MAIZO, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.642.085, OMAR RAFAEL VARGAS SALERO, titular de la cédula de identidad N° V-26.583.548 y MICHAEL ALONSO RODRIGUEZ SUAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-25.940.870, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR EN ELTRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 concatenado con los numerales 3 y 11 del artículo 163 en la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del numeral 11. Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, y para los ciudadanos OMAR RAFAEL VARGAS SALERO y MICHAEL ALONSO RODRIGUEZ SUAREZ, la presunta comisión de los delitos de COAUTORES EN EL DELITO TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 concatenado con los numerales 3 y 11 del artículo 163 en la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: Se ADMITEN las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública en sus escritos acusatorios, así como las ofrecidas por las defensas de los acusados FRANKLIN AMAYA, YAMILET ECHARRY y MARCOS LEON, FELIX MARTÍNEZ, ROBINSON PERNIA, JHON RODRÍGUEZ y CARLOS LUCAMBIO, GIOVANNI CIANCONE, FELIX PALACIOS, WILMER AGUILERA Y EDGAR RODRÍGUEZ, OMAR SALERO, MICHAEL RODRÍGUEZ, Y GREGORI PEÑA, BRYAN LEAL, ORLIANDER BERMUDEZ, LEONARDO MATOS Y JONATHAN LUGO, JHON TORRES SALINA, LEOBALDO GONZÁLEZ, CARLOS JESUS SÁNCHEZ, en sus escritos de excepciones, por considerarlas legales, necesarias, útiles y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, haciéndose la salvedad que en relación a las pruebas documentales deberán ser ratificadas en juicio por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1303, de fecha 20-06-2005. Se deja constancia que la Defensa de CESAR RAFAEL PIRE, CARMELO FRANCISCO CURBENA CAÑIZALES, JORGE MANUEL CHIRINOS ALEJO, OSCAR LEONARDO ALVAREZ y LEOBALDO GONZALEZ GARCÍA, YARILDA CABELLO y RONALD NAVAS, IBRAHAN GONZALEZ, NELSON REYES, FRANKLIN SILVA Y JOSÉ ROLANDO OCHOA, DAMELIS LAYA se acogieron al principio de la comunidad de las pruebas. CUARTO: NIEGA la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declaran SIN LUGAR las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4 literales c), e) así como el i), interpuesta por las distintas defensas, al considerar que la acusación fiscal reúne los requisitos legales establecidos en el artículo 308 del Código Adjetivo Penal. SEXTO: Se declara SIN LUGAR las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4 literales c) e i) del Código Orgánico Procesal Penal así como los medios de prueba, interpuestas y ofrecidas por la defensa de los acusados Joel Enrique Montilla Moreno, Rafael Ernesto Baute, Ronald Navas y Keiler José Bolívar Moreno, dada la extemporaneidad en su ofrecimiento y promoción conforme lo establece el artículo 311, encabezamiento, ejusdem. SEPTIMO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de las distintas defensas en cuanto al cambio de centro de reclusión, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. OCTAVO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de absoluta de la autorización, la Orden Técnica de Investigación Penal “Agente de Operaciones Encubiertas y Entrega Vigilada”, así como la “Orden de Interceptación o Grabaciones de Comunicaciones de equipos y Abonados Telefónicos”, incoada por la defensa de los ciudadanos JHON TORRES SALINAS y CARLOS SANCHEZ, de conformidad con lo previsto en los artículos 65, 66, 68 y 70 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. NOVENO: ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO del mismo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. En virtud de lo expuesto se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que corresponda. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes, conforme a lo establecido en el artículo 159 ejúsdem. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman. Cursante a los folios 138 al 210 de la pieza octava de la causa original.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Al efectuar el análisis del escrito de apelación, se evidencia que el recurrente basa su pretensión en vicios que a criterio del recurrente acarrean la nulidad y por ello es solicitada, alegando que en las presentes actuaciones no cursa autorización de la Orden Técnica de Investigación Penal “Agente Encubiertos y Entrega Vigilada”, así como la Orden de Intercepción o Grabaciones de Comunicaciones de Equipos y Abonados Telefónicos, violentando con esto lo establecido en el artículo 68 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así con ello, considerando el apelante que la decisión recurrida adolece de motivación, solicita la nulidad en relación a la autorización así como sus prorrogas, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y que sea admitido el presente recurso.

Por su parte la representación Fiscal del Ministerio Público, considera que no existen vicios de nulidad, ni violación constitucional ni al debido proceso, en virtud que la Orden Técnica de Investigación Penal “Agente Encubiertos y Entrega Vigilada”, así como la Orden de Intercepción o Grabaciones de Comunicaciones de Equipos y Abonados Telefónicos, cumplen con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, motivo por el cual solicitó que no sea admitido el presente recurso.

Ahora bien, referente a la solicitud planteada por el recurrente, resulta oportuno señalar:

“…Artículo 65. En los casos de investigación de los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, previa solicitud razonada del Ministerio Público, el juez o jueza de control podrá autorizar a éste el impedir, interrumpir, interceptar o grabar comunicaciones y otros medios radioeléctricos de comunicaciones, únicamente a los fines de investigación penal, en concordancia con el artículo 6 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones y de acuerdo a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Las empresas privadas de telefonía están obligadas también a permitir que se usen sus equipos e instalaciones para la práctica de las diligencias de investigación antes señaladas.

Artículo 66. En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes en cubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano. En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control. El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra. Autorización previa

Artículo 67. La autorización previa la dará un juez o jueza de control de la circunscripción judicial donde el o la fiscal del Ministerio Público inició la Investigación penal. No será necesaria la autorización de otro juez o jueza penal de las distintas circunscripciones judiciales en donde deba actuar el agente de la operación encubierta o transite la mercancía vigilada. Esta autorización es válida en todo el territorio nacional. El juez o jueza de control la autorizará por el tiempo considerado necesario, dadas las circunstancias del caso expuestas por el o la fiscal del Ministerio Público y vencido el plazo sin haberse obtenido resultado alguno, y vistos los alegatos del funcionario o funcionaria responsable concederá prorroga. Requisitos para otorgar la autorización.

Artículo 68. El juez o jueza de control otorgará la autorización en caso de que el delito se haya cometido o exista sospecha fundada de un comienzo de ejecución siempre y cuando se cumplan una o varias de las siguientes condiciones:

1. Cuando la investigación o el esclarecimiento del caso aparezca como imposible o sumamente difícil.

2. Cuando el especial significado del hecho exija la intervención del agente de operaciones encubiertas porque otras medidas resultaron inútiles.
Licitud de las operaciones encubiertas

Artículo 69. Se consideran lícitas las operaciones encubiertas que habiendo cumplido con los requisitos anteriores, tengan como finalidad:

1. Comprobar la comisión de los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo previstos en esta Ley para obtener evidencias incriminatorias.

2. Identificar los autores y demás partícipes de tales delitos.

3. Efectuar incautaciones, inmovilizaciones, confiscaciones u otras medidas preventivas.

4. Evitar la comisión de los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo.

Artículo 70. Los funcionarios o funcionarias pertenecientes a unidades especializadas son los únicos que pueden, por solicitud del Ministerio Público y previa autorización del juez o jueza de control, ocultando su verdadera identidad, infiltrarse en grupo de delincuencia organizada que cometan los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, con el fin de recabar información incriminatoria por un período preestablecido. La autorización por parte del juez o jueza de control para conceder al funcionario o funcionaria una identidad personal alterada o falsa, aun cuando fuese necesario para mantenerla, excluye la posibilidad de alterar registros, libros públicos o archivos nacionales.

Artículo 71. En el procedimiento penal, cuando sea requerida la comparecencia del agente encubierto que aportó la evidencia incriminatoria, dicha comparecencia será asumida por el o la responsable del Ministerio Público que coordinó las acciones en la cuales intervino el agente encubierto autorizado, de conformidad con lo establecido en esta Ley.

Artículo 72. Quien revele la identidad de un agente de operaciones encubiertas, su domicilio o quiénes son sus familiares, será penado o penada con prisión de seis a ocho años. Si fuese un funcionario o funcionaria policial, militar, funcionario público o funcionaria pública, será penado o penada con prisión de quince a veinte años e inhabilitación por quince años, después de cumplida la pena, para pertenecer a cualquier órgano de seguridad y defensa de la Nación…”

Así las cosas, vistas las normas parcialmente trascritas, y lo denunciado por el recurrente, sobre este particular, este Superior Despacho evidencia que:

En fecha 01/07/2022, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estatal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, recibió oficio N° 00-DCD-F70NN-0838-2022, de fecha 30/06/2022, procedente de la Fiscalía Auxiliar Setenta (70°) Nacional contra las Drogas, en el cual remitió en SOBRE SELLADO, escrito de solicitud de AGENTE ENCUBIERTO, ENTREGA VIGILADA y escrito con solicitud de INTERCEPCIONES Y GRABACIONES DE COMUNICACIONES DE EQUIPOS Y ABONADOS TELEFÓNICOS (MENSAJES, LLAMADAS Y DE CUALQUIER OTRO MEDIO), todo ello relacionado con la investigación llevada por esa representación Fiscal signada bajo el N° MP-138800-2022, así como orden de investigación, y en fecha 01/07/2022, la A quo dicto auto en el cual dejo constancia de la existencia del oficio N° 00-DCD-F70NN-0838-2022, y acordó registrarlo en los libros respectivos, de igual manera dicto decisión en el cual autorizó dicha solicitud, de conformidad con lo establecido en los artículos 65, 66, 67 y 70 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con los artículos 205, 206 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, librando oficio N° 0953-2022, y las boletas de notificaciones a la Fiscalía Setenta (70°) Nacional contra las Drogas, tal como se evidencia en los folios 01 al 08 del anexo I.

Seguidamente en fecha 01/08/2022, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estatal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, recibió oficio N° 00-DCD-F70NN-0920-2022, procedente de la Fiscalía Auxiliar Setenta (70°) Nacional contra las Drogas, en el cual solicito prorroga por un lapso de treinta (30) días, referente a AGENTE ENCUBIERTO, ENTREGA VIGILADA y/o INTERCEPCIONES Y GRABACIONES DE COMUNICACIONES DE EQUIPOS Y ABONADOS TELEFÓNICOS (MENSAJES, LLAMADAS Y DE CUALQUIER OTRO MEDIO), y en fecha 01/08/2022, la A quo acordó dicha prorroga, de conformidad con lo establecido en los artículos 65, 66, 67 y 70 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con los artículos 205, 206 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 9 al 17 del anexo I.

Posteriormente en fecha 01/09/2022, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estatal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, recibió oficio N° 00-DCD-F70NN-1077-2022, procedente de la Fiscalía Auxiliar Setenta (70°) Nacional contra las Drogas, en el cual solicito prorroga por un lapso de treinta (30) días, referente a AGENTE ENCUBIERTO, ENTREGA VIGILADA y/o INTERCEPCIONES Y GRABACIONES DE COMUNICACIONES DE EQUIPOS Y ABONADOS TELEFÓNICOS (MENSAJES, LLAMADAS Y DE CUALQUIER OTRO MEDIO), y en fecha 01/09/2022, la A quo acordó dicha prorroga, de conformidad con lo establecido en los artículos 65, 66, 67 y 70 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con los artículos 205, 206 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 18 al 22 del anexo I.

Luego en fecha 14/10/2022, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estatal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, recibió oficio N° 00-DCD-F70NN-1281-2022, procedente de la Fiscalía Auxiliar Setenta (70°) Nacional contra las Drogas, en el cual solicito prorroga por un lapso de treinta (30) días, referente a AGENTE ENCUBIERTO, ENTREGA VIGILADA y/o INTERCEPCIONES Y GRABACIONES DE COMUNICACIONES DE EQUIPOS Y ABONADOS TELEFÓNICOS (MENSAJES, LLAMADAS Y DE CUALQUIER OTRO MEDIO), y en fecha 17/10/2022, la A quo acordó dicha prorroga, de conformidad con lo establecido en los artículos 65, 66, 67 y 70 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con los artículos 205, 206 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 23 al 26 del anexo I.

Seguidamente en fecha 05/12/2022, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estatal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, recibió oficio N° 00-DCD-F70NN-1643-2022, procedente de la Fiscalía Auxiliar Setenta (70°) Nacional contra las Drogas, en el cual solicito prorroga por un lapso de treinta (30) días, referente a AGENTE ENCUBIERTO, ENTREGA VIGILADA y/o INTERCEPCIONES Y GRABACIONES DE COMUNICACIONES DE EQUIPOS Y ABONADOS TELEFÓNICOS (MENSAJES, LLAMADAS Y DE CUALQUIER OTRO MEDIO), y en fecha 12/12/2022, la A quo acordó dicha prorroga, de conformidad con lo establecido en los artículos 65, 66, 67 y 70 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con los artículos 205, 206 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 27 al 31 del anexo I.

Asimismo en fecha 20/03/2023, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Estatal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, recibió oficio N° 00-DCD-F70NN-474-2023, procedente de la Fiscalía Auxiliar Setenta (70°) Nacional contra las Drogas, en el cual solicito prorroga por un lapso de treinta (30) días, referente a AGENTE ENCUBIERTO, ENTREGA VIGILADA y/o INTERCEPCIONES Y GRABACIONES DE COMUNICACIONES DE EQUIPOS Y ABONADOS TELEFÓNICOS (MENSAJES, LLAMADAS Y DE CUALQUIER OTRO MEDIO), y en fecha 23/03/2023, la A quo acordó dicha prorroga, de conformidad con lo establecido en los artículos 65, 66, 67 y 70 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con los artículos 205, 206 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, cursante a los folios 32 al 35 del anexo I.

En este sentido, en relación con lo alegado por la defensa en cuanto a que en las actuaciones no cursa la decisión dictada en fecha 01/07/2023 por el A quo, en la cual Autoriza la Orden Técnica de Investigación Penal Agente Encubiertos y Entrega Vigilada, solicitada por la representación de la Fiscalía Auxiliar Setenta (70°) Nacional contra las Drogas, según oficio N° 00-DCD-F70NN-0838-2022, de fecha 30/06/2022, esta Alzada advierte que al tratarse de técnicas especiales de investigación, la recurrida remitió la decisión a la Fiscalía antes mencionada, con la finalidad de proteger la identidad de los agentes encubierto en las operaciones, su domicilio, sus familiares y la infidencia, además que, quien ordena y dirige la práctica de las diligencias de investigación es la fiscalía del Ministerio Publico, por lo que ´para esta Alzada queda demostrado que el A quo le dio cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en lo referente al AGENTE ENCUBIERTO, ENTREGA VIGILADA y/o INTERCEPCIONES Y GRABACIONES DE COMUNICACIONES DE EQUIPOS Y ABONADOS TELEFÓNICOS (MENSAJES, LLAMADAS Y DE CUALQUIER OTRO MEDIO), de conformidad con lo establecido en los artículos 65, 66, 67, y 70 eiusdem, es por todo lo antes expuesto que esta Alzada considera que no hubo violación al debido proceso ni al derecho a la defensa, por cuanto no se evidencia ningún vicio que afecte la licitud, ni legalidad en la obtención de los resultados de la práctica de dichas diligencias, por todo lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la defensa, por considerar que no existen ningún vicios que acarree la nulidad de los supuestos previstos en el artículo 175 del Texto Adjetivo Penal, que pueda afectar o viciar el presente proceso penal. Y ASI SE DECIDE.