REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y BANCARIO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
212° Y 163°
I
ANTECEDENTES
La identificación de la causa, de las partes y del juzgado a quo:
SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELAR ANTICIPADA en el proceso de JURISDICCION VOLUNTARIA, el cual le correspondió conocer como tribunal de la causa al Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, seguido por la ciudadana EVELYNA RUIZ DE WANNER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-1.743.517, de este domicilio y civilmente hábil, y MARIA INGRID WANNER RUIZ, Venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cedula de identidad N°V-9.227.119, domiciliada en San Cristóbal, actuando con el carácter de presidente y representante judicial respectivamente, de la Sociedad Mercantil “Casa Charcutería Alemana, S.R.L” RIFJ-090101594, inscrita en este Registro Mercantil en fecha 02/03/1983, bajo el N° 36, Tomo 1-ARMI, expediente N° 13.589, debidamente asistidas por las abogadas en ejercicio MAYLEN CRISTINA SALAMANCA MUÑOZ y KATIUSKA CATHERINE CASTILLO MOYEDA inscritas en Inpreabogado bajo los Nros 105.104 y 40.949 en su orden.
Tramite en el tribunal de la causa
En fecha 28 de Julio del 2023, el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira admite cuanto a lugar en derecho la solicitud de INVENTARIO JUDICIAL ANTICIPADO, por cuanto no es contraria al orden publico, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. Asimismo fija la 1 de la tarde del día martes 01 de Agosto del 2023, para la practica de la inspección solicitada (sic) a cuyo efecto se trasladara y constituirá el tribunal en el sitio indicado. Y se nombrara experto en el acta del respectivo traslado.
En fecha 01 de Agosto del 2023, se traslado el tribunal a fin de realizar inventario judicial al inmueble ubicado en la carrera 10, con calle 5y 6 N° 5-140, Parroquia la Concordia, Municipio San Cristóbal Estado Táchira, donde funciona la empresa Casa Charcutería Alemana, SRL. El tribunal deja constancia que se encuentra presente el ciudadano Paúl Johannes Wanner Ruiz titular de cédula de identidad N°V 5.687.855 quien debidamente asistido de abogado Jesús Alberto Labrador, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 14.245 solicito el derecho de palabra manifestando que se oponía a la solicitud de inventario propuesta, por las ciudadanas Evelina Ruiz de Wanner y María Ingrid Wanner, por ser dicha solicitud de medida de inventario absolutamente ilegal y arbitraria porque viola el articulo 587 del código de procedimiento civil, según la cual las medidas cautelares solo pueden ejecutarse sobre bienes propiedad de aquel contra quien se libren y en el caso en particular ni las solicitantes ni los directores de la sociedad que han sido notificados son propietarios.
El recurso de apelación.
El 03 de Agosto del 2023, los ciudadanos JAKOB WANNER RUIZ Y PAUL JOHANNES WANNER RUIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de cédula de identidad Nros V-5.653.077 y V-5-687.855 en su orden ,asistidos por el abogado en ejercicio JOSE MARCELINO SANCHEZ VARGAS, inscrito ante el Inpreabogado bajo el N°31.082, apelaron de la negativa de oír la oposición planteada en fecha 3 de agosto del 2023 al momento de practicarse el inventario que corre agregado a los autos y mediante auto de fecha 08 de Agosto del 2023 el a quo oye dicha apelación en un solo efecto, ordenando remitir con oficio las copias fotostáticas certificadas de las actas conducentes que indiquen las partes y de aquellas que indique el tribunal .
El trámite procesal en este juzgado superior.
Correspondió conocer previa distribución a este Tribunal Superior Primero En Lo Civil, Mercantil, Del Transito Y Bancario De La Circunscripción Judicial Del Estado Táchira, y mediante auto de fecha 21 de Septiembre del 2023, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, se fijo de conformidad con lo establecido en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, el décimo día siguiente la oportunidad legal para que las partes presenten sus informes y presentados podrán hacer las observaciones a los mismos dentro de los 8 días de despacho siguientes.
Informes de los ciudadanos Jakob Isak Wanner Ruiz y Paul Johannes Wanner Ruiz, en esta instancia.
Los ciudadanos JAKOB WANNER RUIZ Y PAUL JOHANNES WANNER RUIZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de cédula de identidad Nros V-5.653.077 y V-5-687.855 en su orden asistidos por los abogados JESUS ALBERTO LABRADOR SUÁREZ, MIGUEL ÁNGEL CÁRDENAS NIEVES Y JOSE MARCELINO SÁNCHEZ VARGAS inscritos en Inpreabogado bajo los Nros 14.245,44.220 y 31.082 en fecha 16 de octubre del 2023 actuando como socios de la charcutería consignaron escrito de informes en los siguientes términos:
Refiere que las solicitantes del inventario judicial no tenían ni tienen cualidad para actuar judicialmente y ejercer por ante los tribunales la representación de “CASA CHARCUTERIA ALEMANA SRL”, con el objeto de solicitar la medida cautelar anticipada, porque no tiene ni de manera conjunta acreditada por el acta constitutiva y estatutos sociales esa representación, como consecuencia no pueden obligarla en forma alguna y de las actuaciones cumplidas como consecuencia de su solicitud, no surgen obligaciones en contra de CASA CHARCUTERA ALEMANA S.R.L”.
Expone que las solicitantes solicitaron al a quo que procediera a realizar un inventario judicial anticipado como medida cautelar sobre todos los bienes muebles e inmuebles propiedad de la “CASA CHARCUTERA ALEMANA SRL”. Y que en esta materia el articulo 1119 del código de comercio, remite al código de procedimiento civil, que en su articulo 588 enumera cuales son las medidas cautelares típicas y en parágrafo primero faculta al tribunal o para acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra y que lo expuesto revela que para el procedimiento civil y mercantil, no se tipifican medidas cautelares anticipadas como lo solicitado en autos y como si lo hacen otras leyes especiales, distintos a los propios del código de comercio y a los regidos por el expresado código de procedimiento civil.
Aduce que el inventario judicial anticipado no esta previsto como medida cautelar anticipada ni legalmente puede solicitarse y acordarse como medida cautelar anticipada porque constituye un procedimiento especial, relativo a las sucesiones hereditarias, tal como se deriva del titulo IV, capitulo II del código de procedimiento civil, esto es tiene su propio objeto y procedimiento que debe aplicarse a todo inventario ordenado por la ley.
Alega que la propia juez a quo expone en el acta de inventario judicial anticipado que fundamenta su actuación en el articulo 921 del código de procedimiento civil, por lo que al hacerlo sobre la base de dicho articulo dejo en evidencia que violento el procedimiento especial de jurisdicción voluntaria de inventario, porque sin fundamento alguno lo transformo en un procedimiento cautelar anticipado, en el entendido que el articulo 921 y siguientes en ninguna de sus partes contempla medida cautelar, por lo que pretender valerse de ese procedimiento especial de jurisdicción voluntaria por vía cautelar anticipado, no contemplado en nuestra legislación procesal civil, subvierte el procedimiento propio del inventario judicial, deroga la competencia material, viola el debido proceso y hace nulo lo actuado.
Informes de la parte solicitante de la medida cautelar anticipada
Mediante escrito de fecha 16 de Octubre del 2023-11-23, la parte solicitante de la medida cautelar anticipada, consigno escrito de informes en esta instancia donde expuso:
Que en fecha 01 de Agosto del 2023, el Tribunal Cuarto De Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, se constituyo en la sede de la empresa CHARCUTERIA ALEMANA SRL, y que buna vez resuelta la oposición realizada sobre la medida en cuestión, procedió a realizar inventario sobre todos los bienes muebles e inmuebles, propiedad de la CASA CHARCUTERIA ALEMANA SRL, cuyas resultas rielan en autos.
Expone los fundamentos sobre los cuales realizo la solicitud de medida cautelar, mencionando que existe presunción grave del derecho que se reclama o fomus boni iures y la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora.
II
EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA
Revisadas las actas procesales del presente expediente se observa que la ciudadana EVELYNA RUIZ DE WANNER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-1.743.517, de este domicilio y civilmente hábil, y MARIA INGRID WANNER RUIZ, Venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cedula de identidad N°V-9.227.119, domiciliada en San Cristóbal, actuando con el carácter de presidente y representante judicial respectivamente, presentaron escrito ante el tribunal a quo solicitando MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, consistente en la realización de un INVENTARIO JUDICIAL, sobre todos los bienes muebles e inmuebles, propiedad de la CASA CHARCUTERA ALEMANA, SRL. Solicitud ésta que el tribunal a quo tramitó y realizo INVENTARIO JUDICIAL ANTICIPADO, tal como consta en acta de fecha 01 de Agosto del 2023(f142-145), donde el ciudadanos PAUL JOHANNES WANNER RUIZ, siendo notificado de tal actuación se opusieron a la practica de dicho medida cautelar anticipada, a través de su abogado asistente JESUS ALBERTO LABRADOR, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 14.245. Por ser ilegal la medida de inventario anticipado y solicita la suspensión de la misma. El tribunal a quo declara que en sede de jurisdicción voluntaria no existe la figura de la oposición y procede a designar a la licenciada Greisy Dayana Guerrero bueno, titular de la cédula de identidad N°V- 15.502.465 como experta para práctica del inventario anticipado. Asimismo hace un inventario de bienes descritos desde el bien 1 hasta el bien 11, añadiendo que el resto de bienes serán debidamente especificados por la experto designada.
Por lo que en fecha 21 de Septiembre del 2023, previa apelación fue recibido en este Tribunal Superior y se le dio entrada por auto de la misma fecha.
Esta jurisdicente, debido a la peculiaridad de la pretensión y al trámite sui géneris que se siguió, desciende directamente a las actas procesales, a fin de pronunciarse a la mayor brevedad, ya que en la materia de los procedimientos que deben seguirse para ventilar las distintas pretensiones, está involucrado el orden público.
En efecto, la ley establece expresamente los procedimientos para cada tipo de pretensión. Así, se establece una gama de procedimientos especiales, para pretensiones especiales en la primera parte del libro cuarto del Código de Procedimiento Civil. Y para el caso que la pretensión que se vaya a ventilar no tenga designado un procedimiento especial, el legislador prevé el procedimiento ordinario con un carácter residual.
Así se encuentra regulado en los artículos 22 y 338 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 22. Las disposiciones y los procedimientos especiales del presente Código se observarán con preferencia a los generales del mismo, en todo cuanto constituya la especialidad; sin que por eso dejen de observarse en lo demás las disposiciones generales aplicables al caso.”
Artículo 338. Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilaran por el procedimiento ordinario, si no tiene pautado un procedimiento especial.”
Es por ello que, esta juzgadora, extremando su deber, considera que las ciudadanas EVELYNA RUIZ DE WANNER y MARIA INGRID WANNER RUIZ, Venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cedula de identidad N°V-9.227.119, pudieron haber hecho uso del procedimiento legal correspondiente, para hacer valer sus pretensiones previsto en el Código de Procedimiento Civil, y que a través del mismo o dentro del mismo, se pudieran tramitar todas las medidas cautelares, dando cabal cumplimiento a los requisitos de procedencia de la mismas.
Y en todo caso, era un deber del juez a quo, desde un inicio, ADVERTIR a la parte solicitante de medidas cautelares que las mismas resultaban improcedentes por vía de jurisdicción voluntaria y no haberle dado el trámite a una solicitud de medida cautelar de inventario que a todas luces resultaba ilegal, por cuanto tales medidas anticipadas no se encuentran tipificadas para los procedimientos civiles, que si bien pueden existir en otro tipo de procedimientos especiales, no son procedentes en los procesos civiles, ni mercantiles.
III
MOTIVA
Dentro de la concepción de administración de justicia, se encuentra la potestad general cautelar del Juez, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, que tal como lo refiere la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.531, de fecha 20 de Diciembre de 2.006, dictaminó que:
“…La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. No obstante, tal como lo ha señalado esta Sala, “(s)i bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su
otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia”(S.S.C. N° 1590 del 10/08/06, Caso: Telecomunicaciones Molvinet).
Así, para su otorgamiento se exige la determinación de ciertas exigencias tendentes a evitar que quien solicite la protección cautelar procure una ventaja inmerecida en perjuicio de su contraparte. Estos presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional, según sea el caso.
Cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, esto puede comprenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Así la Sala Político Administrativo, en sentencia N° 00476, de fecha 12 de Abril de 2011, reiteró el criterio establecido mediante sentencia N° 01716 del 02 de Diciembre de 2009, en el cual sostiene que:
“Ahora bien, debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido las medidas cautelares, partiendo de la base de la amplia potestad del juez para garantizar preventivamente la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia. En efecto, una de las garantías más importantes en todo Estado de Derecho es la de la tutela judicial efectiva, conformada por otros derechos entre los cuales se destaca el derecho a la tutela judicial cautelar. En este sentido, las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, teniendo como base la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien, además, se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera, según el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia.”
Lo transcrito, evidencia que el poder cautelar es el derecho conocido como garantía jurisdiccional, el cual debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren. Tal poder cautelar tiene intima vinculación con la tutela judicial efectiva, el cual encuentra su razón de ser en la justicia, siendo uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.
Concorde a ello, la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad, en tal sentido el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
A tal efecto, resulta indispensable hacer un análisis al marco doctrinario legal y jurisprudencial de las medidas preventivas, por cuanto éste nos permite ubicarnos tanto en su esencia como en sus efectos, bien para las partes involucradas en una controversia, como a los terceros a los cuales pudieran trascender.
Así, el maestro Couture define las medidas preventivas como: “(….) aquellas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo”.
Por su parte Londoño Hoyos, citado por el procesalista patrio, Ricardo Enrique La Roche destaca que: “Las medidas preventivas están consagradas por la ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor. Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectos a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso”.
Nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 00069, de la Sala de Casación Civil, de fecha 17 de Enero de 2008, ha sostenido que:
“las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie.”
Lo anteriormente citado nos permite, asumir como válida la conclusión de que las medidas cautelares son acciones preventivas, dirigidas a evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser vulnerado, presuponiendo un fundado temor, es decir, se requiere obtener por adelantado una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos ventilados en juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Cabe resaltar que las medidas preventivas, presentan una serie de características, referidas a: - La instrumentalidad: la definición de la misma ha de buscarse en el fin al que su eficacia está preordenada, ello tiende a la anticipación de los efectos de una providencia principal. -La provisionalidad: tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva).
En cuanto a la variabilidad de las medidas cautelares, aún estando ejecutoriada, puede ser modificada en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Así, si hay cambio en los términos del proceso principal en orden a los cuales el Juez acordó la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideración de la necesidad de su vigencia. De esto se sigue que produzca una cosa juzgada meramente formal. - El carácter de urgencia esta relacionada con la necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia en una situación de hecho. Basta que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el Juez actúe recurrentemente.
Cuando se habla de medidas cautelares, éstas pueden tener una finalidad asegurativa, cuando garantiza la satisfacción de la pretensión del actor, referida a un derecho real o derecho personal a cosa determinada, o referida aun derecho de crédito, y asegura indirectamente el patrimonio social o impide la venta o gravamen de sus bienes.
También puede tener una finalidad conservativa, cuando se pretende mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa. Y tiene una finalidad anticipativa, cuando adelanta provisionalmente la satisfacción de la pretensión deducida. Hallan su razón de ser en la urgencia de la decisión ante el peligro de daño que acarrea el retardo.
Las medidas cautelares, como figura jurídica están tipificadas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual es como sigue:
“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Subrayado del Tribunal).
El precitado artículo, nos remite al artículo 585 ejusdem, que contempla los requisitos de procedibilidad de las mismas, cuando nos señala:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Así, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de Octubre de 2008, Expediente N° 08-0856, se ha pronunciado respecto al sistema cautelar, de la siguiente manera:
“Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”
Igualmente, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 0287 de fecha 18-04-2006, se ha pronunciado tal como sigue:
“Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.”
En segundo lugar, los requisitos de procedencia; los cuales deben cumplirse para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Con ello se busca, que no resulte inútil para el accionante, la activación del aparato jurisdiccional y se pierda en el tiempo las expectativas de ver resuelto el conflicto de intereses planteado. En tal sentido, dichos requisitos son:
1.- La presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”; es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, es decir, comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. No obstante, si se establece dicha presunción, ésta no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Con relación a la necesidad de dicho presupuesto, se puede indicar lo señalado por el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, que manifiesta lo siguiente: “…Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda.”
2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o el denominado “periculum in mora”; entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria, así lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de Enero de 2008, ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de Junio de 2005, Expediente N° 04-966, en el cual se indicó: “…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.
3.- El peligro inminente de daño o el denominado “periculum in damni”, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
De los razonamientos efectuados, tanto a la tipología como a los requisitos de las medidas cautelares, es de concluir, que las medidas nominadas requieren para su decreto que se cumplan con los dos primeros presupuestos antes indicados y, para el decreto de las medidas innominadas por aplicación de los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva, se requiere el cumplimiento de los tres requisitos ut supra indicados; Siendo en ambos casos, concurrentes su cumplimiento para lograr la cautelar solicitada.
En tercer lugar, la carga del demandante; se evidencia de la norma in comento, que el legislador le establece una obligación al solicitante del decreto de la medida, debido a que éste tiene la carga de proporcionar al Juez las razones de hecho y de derecho de la pretensión, así como también las pruebas que la sustentan, con lo cual el Juzgador queda impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción, en los tipos de medidas ya indicadas, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en Código Adjetivo.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
Bajo la óptica de los criterios jurisprudenciales y doctrinarios parcialmente transcritos, se desprende de su contenido, que en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para la valoración de las mismas, debiendo hacer el respectivo razonamiento jurídico, en el cual explana la justificación y explicación de la procedencia o no de las cautelares, adminiculado a lo previsto por el legislador patrio, sin embargo, ello no implica que en virtud de su poder soberano, encontrándose cumplidos los extremos de procedencia niegue una medida o en caso contrario que no encontrándose cumplidos los mismos, acuerde la medida, porque todo ello contraviene los derechos de las partes y conllevaría a la violación flagrante de la tutela judicial efectiva en ambos casos.
Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico si bien estipula las medidas cautelares para evitar que se pudieran afectar la esfera de derechos que son propios de la parte sobre cuyos bienes o regulación de conductas recae; igualmente, esta previsto la institución de la oposición a las mismas, tal y como lo prevé el artículo 602 ejusdem. No obstante las mismas solo tienen cabida como consecuencia de un proceso vigente. Pues tal como lo señala el autor Dr. Jiménez Salas, en su obra “medidas cautelares” el carácter instrumental de la medida cautelar atiende a su jurisdiccionalidad, es decir que debe generarse, desarrollarse y extinguirse dentro de un proceso jurisdiccional, cuyo nacimiento deviene de una acción de parte. Ello también significa que la medida cautelar no es principal o que no existe la llamada acción cautelar principal; es decir que no existe una acción jurisdiccional única y exclusivamente tendiente a obtener una cautela, con lo cual agota la jurisdicción.
El proceso se caracteriza por tener una estructura de actos consecutivos, con formas procesales predeterminadas y preclusivas. Se inicia de normal, con la acción que contiene una pretensión, que a su vez contiene el derecho subjetivo material. La expresión material de la acción ejercida es la demanda, y es a partir de ella que se construye toda la estructura procesal.
Nuestra ley procesal, por vía de excepción, permite variar la oportunidad de esos actos, como en el caso del retardo perjudicial. En otras opciones la ley crea los denominados procedimientos especiales que significan alteración de esa estructura ordinaria. Mas, cuando se trata de medidas cautelares, ella siempre, para la mayoría de los autores patrios, es instrumental, o lo que es lo mismo, que no puede intentarse primero la acción cautelar y luego la demanda principal.
Por su parte la Sala de Casación Civil, con respecto al orden público en el proceso, dejó sentado en fecha 23 de noviembre de 2001:
“En este orden de ideas, la Sala ha señalado que las normas en que está interesado el orden público, son aquellas que exigen una observancia incondicional y no son derogables por disposición privada. Asimismo, ha establecido que “la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebrantan el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y de las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio…”.
Quebrantamiento este que ocurrió en el presente expediente desde el momento en que el a-quo acuerda tramitar en el vacío una medida cautelar anticipada, sin que sea en el marco de un procedimiento establecido en la ley, no pudiéndose subsanar a esta altura, por lo que en resguardo del orden público y el debido proceso, esta juzgadora de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, declara la nulidad de todas las actuaciones realizadas en el presente expediente, siendo innecesario emitir pronunciamiento alguno sobre las restantes peticiones fundamento de la apelación interpuesta. Así formalmente se decide.
III
DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:
PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN ejercida por los ciudadanos JAKOB ISAK WANNER RUIZ y PAUL JOHANNES WANNER RUIZ, mayores de edad, domiciliados en San Cristóbal, estado Táchira, titulares de la cedula de identidad N°V-5.653.077 Y V-5.687.855, actuando como socios de la sociedad mercantil CHARCUTERIA ALEMANA. SRL, Rif J-O90101594, domiciliada en la carrera 10 N° 5-140, La Concordia, San Cristóbal Estado Táchira, inscrita en registro mercantil primero del estado Táchira en fecha 02 de marzo de 1983, bajo el N°36, Tomo 1-A, con reformas estatutaria inscritas en el mismo registro mercantil, bajo el N°47, Tomo 5-A de fecha 06 de mayo de 2003, contra la decisión de fecha 01 de Agosto del 2023, del Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que al resolver la oposición efectuada a la medida cautelar anticipada, declaro que no existía tal oposición en materia de jurisdicción voluntaria.
SEGUNDO: En resguardo del orden público y el debido proceso, esta juzgadora de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, declara la nulidad de todas las actuaciones realizadas en el presente expediente así se decide.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo
Publíquese, regístrese y déjese copia fotostática certificada de la presente decisión, conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y en su oportunidad legal, bájese el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los 29 días del mes de noviembre de 2023. Años: 213º de la Independencia y 164º de la Federación.
La Juez
Abg. Rosa Mireya Castillo Quiroz
La Secretaria Temporal,
Abg. Greisy Yosifee Vera Manjarrez.
En la misma fecha, siendo las dos y quince (2:15 p.m.) de la tarde se publicó la anterior decisión y se dejó copia fotostática certificada de la misma para el archivo del Tribunal.
Exp. 8086.-/ RMCQ
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