TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 24 de octubre de 2023
213º y 164º
Asunto Provisional: 5C-1701-2023
Recurso Provisional: 1746-2023

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado EDUARDO MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Auxiliar Décimo Séptimo de esta Circunscripción Judicial de los ciudadanos FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-31.728.505 y CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-18.140.977, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/09/2023, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE COMO AUTOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y COAUTOR EN EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, respectivamente. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, el Defensor Público Auxiliar Décimo Séptimo de esta Circunscripción Judicial, Abogado EDUARDO MARTÍNEZ, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados, se desprende de lo anterior un hecho fundamental, que existe una total contradicción en las actas que sirven de base para el procedimiento, toda vez que no existe una correlación en cuanto a las circunstanciaste tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los hechos, toda vez que no se evidencia claramente en el acta .policial, a quién o cuál de los hoy aprehendidos, le fue incautada la presunta sustancia ilícita, en virtud que, se habla del acompañante del piloto sin identificar quién sería dicho sujeto, ni mucho menos se identifica quién era el copiloto (acompañante) para el momento en que presuntamente ocurrieron los hechos. Por otro lado y no menos importante resaltar ciudadanos Magistrados, que los funcionarios policiales no contaron con la presencia de persona alguna para el momento en que éstos realizaron su actuación policial, no entendiendo esta Defensa como es que los funcionarios policiales no se hicieran acompañar de persona alguna, siendo que los hechos ocurrieron presuntamente en las adyacencias del barrio Mirabal, parroquia Catia la Mar, una zona muy concurrida del Estado La Guaira, ya que además se encuentra en las cercanías de una escuela Estadal muy popular llamada Sterling y para el momento se estaba desarrollando una actividad deportiva la cual estaba siendo monitoreada por los diferentes entes estadales de seguridad; es decir para el momento en que presuntamente ocurrieron los hechos, NO EXISTE la presencia de persona alguna que haya presenciado el momento en que se realizó la presunta incautación, así como la revisión corporal de la cual fueron objeto mis representados, existiendo solamente el dicho de los funcionarios policiales. Estas contradicciones solo generan dudas de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente fueron detenidos mis patrocinados, tal inconsistencia entre las actas le dan nacimiento al principio universalmente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera como lo es el Principio In dubio, pro reo. El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236, establece lo siguiente (…). Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Vargas (sic), es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, preguntándose la defensa, como demuestra el representante del. Ministerio Público, que efectivamente mis defendidos sean autores y/o participes de dicho hecho punible por el cual hoy se encuentran privados de su libertad, siendo que de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman la presente causa, se evidencia que para el momento en que presuntamente ocurrieron los hechos, NO EXISTE la presencia de persona alguna que de fuerza al contenido de las actas policiales, no existiendo elemento alguno que pudiera demostrar la comisión del hecho punible atribuido por el Fiscal del Ministerio Público a mi defendido. Por todos los razonamientos de hechos y de derecho anteriormente expuestos, solicito a los Miembros de la Sala" de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR en todo y cada una de sus partes y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULE LA DECISIÓN DICTADA en fecha 19 de Septiembre de 2023, por el Tribunal Primero de Control, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mis defendidos.…” Cursante a los folios 01 al 04 de la incidencia.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

En su escrito de contestación los representantes de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del estado La Guaira, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Aprecia esta Representación Fiscal que el medio impugnatorio interpuesto por la Defensa NO DEBE SER ADMITIDO por ser manifiestamente infundado, temerario, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, en el Tribunal Quinto (5) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha: 18/09/2023, motiva con meridiana claridad la procedencia de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad' decretada en contra de los ciudadanos: FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad V-31.728.505 y CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA, de 38 años de edad, titular de la cédula de identidad V-18.140.977, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación de auto. En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de Oficialidad, ya que el aseguramiento del Imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal. Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso, que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta, Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad de los ciudadanos: FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ, de 46 años de edad, titular de la cédula de V-31.728.505 y CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA, de 38 años de la cédula de identidad V-18.140.977, la cual en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una Medida privativa de libertad en contra del procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse los delitos de drogas, como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 236, numerales 1° (sic) 2° (sic) y 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, resulta exiguo, escaso, primariamente insostenible el argumento del Recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación también denominada incongruencia omisiva en todo el contexto de la Decisión del Tribunal de Mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, esta disertación fue lo que permitió al Tribunal de Mérito en Decisión dé fecha 18/09/2O23, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo que no ha ponderado la Defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que los ciudadanos Imputados de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos. Es decir, que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas .estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut-supra de los considerados delitos Graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, máxime cuando el hecho por el cual sé encuentra procesado el ciudadano Imputado es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad. Por ello, la precalificación jurídica de "AUTOR Y COAUTOR EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su "Segundo Aparte", concatenado con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, acordada por el Tribunal Quinto (5) de Primera Instancia Estadales y municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado La Guiara, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Décima Primera (11) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Por otro lado, no es menos cierto que las Medidas Cautelares Sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los Imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso; Empero, resulta paladino que los Imputados: FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad V-31.728.505 y CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA, de 38 años de edad, titular de la cédula de identidad V-18.140.977, se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión de los delitos anteriormente mencionados, por lo que NO ameritan beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación de que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónico al medio inpugnatorio interpuesto por la Defensa lo constituye precisamente el hecho que los referidos delitos de la Ley Especial Contra Las Drogas precisan una PENA es de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN para el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y con la Circunstancia Agravante Especificas, previsto y sancionado en el artículo 163, Numeral 11 en la MODALIDAD DE (TRANSPORTE) establece lo siguiente: en Medios de Transporte públicos o privados, civiles o militares. LA PENA SERÁ AUMENTADA A LA MITAD, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el ciudadano imputado es autor en los delitos previamente mencionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado al objeto principal que persigue este proceso, el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. en contra de los imputados; FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad V-31.728.505 y CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA, de 38 años de edad, titular de la cédula de identidad V-18.140.977, como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia el honorable Juez Quinto (5) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado La Guaira. Es oportuno de señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone Artículo 236 (…). Artículo 237 (…).Artículo 237 (…).Las disposiciones de cualquier ley deben ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Por lo que en definitiva, solicitamos que se DESESTIME EL RECURSO DE APELACIÓN de autos incoada por la Defensa Técnica de los imputados: FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ, de 46 años de edad, titular de la cédula de identidad V-31.728.505 y CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA, de 38 años de edad, titular de la cédula de identidad V-18.140.977, o de ser admitida que se le declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio. O bien, consideren Ustedes Magistrados de la Corte de Apelaciones dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten el MANTENIMIENTO DE LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en contra de la referida acusada. Sobre la base de los alegatos expuestos y de la normativa invocada solicitamos formalmente que ASÍ SE DECLARE…” Cursante a los folios 08 al 15 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión recurrida, el 30/06/2023, donde dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: Se Decreta como flagrante la aprehensión de los imputados CARLOS ARTURO GARCIA GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-18.140.977 y FELIX ANTONIO BELTRAN HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-31.728.505, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados FELIX ANTONIO BELTRAN HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad N° V-31.728.505, por la presunta la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el Articulo 149 en SEGUNDO APARTE, de la Ley Orgánica de Drogas y para el ciudadano: CARLOS ARTURO GARCIA GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-18.140.977, por la presunta comisión del delito de: COAUTOR (sic) EN EL DELITO DE TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el Articulo 149 en SEGUNDO APARTE, de la Ley Orgánica de Drogas,, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial Región Capital Rodeo III, estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. TERCERO: De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 272 y 373, último aparte, ambos ejúsdem. CUARTO: Se ACUERDA la incautación preventiva del teléfono celular y de la moto que se encuentra descrito en la cadena de custodia, incautado a los imputados al momento de su aprehensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 183, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, se acuerda oficiar al Servicio de Bienes Recuperados del despacho de la Vicepresidencia de la República. QUINTO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en el sentido que se decrete a favor de su representado una medida menos gravosa de las contempladas en los artículos 242 numeral 3 y 9 del texto adjetivo penal, toda vez que para quien acá decide, considera que existen elementos que hacen presumir que estamos en presencia de un delito, el cual prevé pena privativa de libertad. SEXTO: Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 ibidem. Terminó, se leyó y conformes firman…” Cursante a los folios 36 al 42 del expediente original.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que la aprehensión de sus defendidos violenta la norma constitucional, asimismo estima la defensa que no existe suficientes elementos de convicción para estimar que sus defendidos sean autores o participes en el delito imputado, toda vez que no se hicieron acompañar de testigos presenciales al momento de la aprehensión para determinar que sus patrocinados se encontraban inmerso en el delito, en consecuencia difiere de la decisión tomada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarlo excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, es por que solicitan se anule de decisión dictada, así mismo se revocar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada.

En otro orden, el Ministerio Público en su escrito de contestación alega que en el caso en estudio existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es el autor del delito que se le atribuye, por lo que es procedente y ajustado a Derecho el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ende la misma se debe mantener tal como lo decretó el A quo, en consecuencia solicita que el Recurso de Apelación presentado por la Defensa sea declarado sin lugar.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. ACTA POLICIAL de fecha 16 de septiembre de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, cursante a los folios 04 y Vto del expediente original.

2. EXAMEN MÉDICO LEGAL de fecha 17 de septiembre de 2023, realizado al ciudadano CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA, por la Medico adscrita a la Medicatura Forenses del estado La Guaira, cursante al folio 08, y Vto del expediente original.

3. EXAMEN MÉDICO LEGAL de fecha 17 de septiembre de 2023, realizado al ciudadano FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ por la Medico adscrita a la Medicatura Forenses del estado La Guaira, cursante al folio 14, y Vto del expediente original.

4. PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 16 de septiembre de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, cursante al folio 14 del expediente original.

5. PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 16 de septiembre de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, cursante al folio 15 del expediente original.

6. PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 16 de septiembre de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, cursante al folio 16 del expediente original.

7. ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA de fecha 16 de septiembre de 2023, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policial del estado La Guaira, a la sustancia incautada, cursante al folio 05 del expediente original.

8. ACTA DE PERITACIÓN N° LCCT-DQ-FIE-014-1, de fecha 18 de septiembre de 2023, suscritas por funcionarios adscritos al laboratorio Criminalistico, de la Guardia Nacional Bolivariana, donde consta la incautación de un (01) envoltorio tipo panela, cursante al folio 35 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede afirmar que conforme al Acta de Investigación Penal, se deja constancia que en fecha 16 de septiembre de 2023, los ciudadanos CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-18.140.977 y FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-31.728.505, resultaron aprehendidos por funcionarios adscritos al Servicio de Investigación Penal del Cuerpo de Policía del estado La Guaira, cundo se encontraban realizando recorrido por la áreas comunales de la Parroquia Catia La Mar, Sector Mirabal, Adyacente a la Unidad Educativa Sterling, Municipio Vargas, estado La Guaira, avistaron a dos ciudadanos quienes se desplazaban en un vehículo tipo moto de color negro, los mismo al percatarse de la presencia de la comisión policial, logrando tomar una conducta evasiva y sospechosa, motivo por el cual los funcionarios policiales procedieron a darle la voz de alto, descendiendo de la unidad tipo moto y amparándose en el Artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a aplicarle la retención preventiva, indicándole a los ciudadanos que mostraran todos aquellos objetos que podría tener ocultos entre sus ropa o adheridos a su cuerpo, estos manifestando de no ocultar nada, indicándole que sería objeto de una revisión corporal, comisionando al OFICIAL (PELG) 15-023 LONGA CARLOS, a practicarle la inspección corporal amparándonos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando el mencionado oficial haberle incautado al acompañante copiloto dentro de sus prendas de vestir exactamente en la parte delantera específicamente en el abdomen lo siguiente: un (01) envoltorio elaborado en material sintético de regular dimensión con una medida 19x14 de color negro contentivo en su interior de restos de semillas y vegetación de color marrón con fuerte olor de presunta droga, denominada marihuana, un (01) teléfono Marca Infinix XS817, de Color Verde, IMEI: 351760831112699, IMEI: 351760831112697, VC 382686, con Un (01) Chip Línea Telefónica Digitel 89580222032331048221, Un (01) Forro de Color Negro, en vista de los hechos antes narrados y la evidencia incautada se hace presumir que este ciudadano retenido es autor o participe de la comisión de hecho punible, procediendo a practicarle la aprehensión formal, imponiéndolos de sus Derechos Constitucionales según lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando identificados según datos filiatorios aportado por los mismos como el primero: 1-FELIX ANTONIO BELTRAN HERNANDEZ, de 46 años de edad, titular de la cedula de identidad V-31.728.505, quien portaba las siguientes características: Estatura alta, de ter Morena, contextura Gruesa, vestía para el momento una franela de color blanco con una franjas verde, short de multicolor color gris, blanco y amarillo y unos zapatos tipo botines de color negro y el segundo: 2. CARLOS ARTURO GARCIA GARCIA, de 38 años de edad, titular de la cedula de identidad V-18,140.977, quien portaba las siguientes características: Estatura media, de tez Morena, contextura del casta, vestía para el momento una suerte de color azul, pantalón jean de color negro y unos zapatos tipo botines de color blanco. Asimismo, se le retuvo amparándose artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal el vehículo tipo moto en el cual los mismos se trasladaban con la siguiente característica: “un (01) vehículo tipo Moto Particular, Marca Halcón, color negro, placa Ak4f25v, año 2014, con su Llave de Metal y su agarradera de color negro serial de la carrocería 813mh1ea1ev000123, serial de moto 1701045465187026e1d277885. En el mismo orden de ideas mediante oficio emanado por la Fiscalía 11 del Ministerio Público, se realizo peritaje a las evidencias incautadas en el Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana, arrojando resultado positivo para las sustancias incautadas, otorgando Acta de Peritación N° 1427, arrojando un peso neto de la evidencia de CUATROCIENTOS NOVENTA KILOGRAMOS CON 5 MILIGRAMOS (490,05 Kgr) de MARIHUANA. En este sentido, advierte esta Alzada, que para este momento procesal, existen elementos que permiten acreditar la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE COMO AUTOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas para FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ y para el ciudadano CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA como COAUTOR en el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, por lo que se evidencia fundados elementos de convicción para estimar la participación de los ciudadanos CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA y FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ, en la comisión de los mencionados ilícitos, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la Defensa en cuanto a que los elementos de convicción tomados en consideración por el Juez A quo para decretar la medida privativa, no reúnen el carácter de fundados.

Seguidamente el recurrente denuncia que el A quo no analizo con probidad los tipos penales por el cual le fue precalificados a sus defendidos, en tal sentido se evidencia que el representante del Ministerio Público subsumió los hechos supra narrados, en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE COMO AUTOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ y para el ciudadano CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA, como COAUTOR en el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

Ahora bien, el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas dispone:

“…Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años...”

Así las cosas, vista las normas parcialmente transcritas y de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que los imputados de marras fueron aprehendidos y los funcionarios policiales al momento de realizarle la inspección corporal al copiloto del vehículo particular tipo moto, observan que dentro de sus prendas de vestir exactamente en la parte delantera un (01) envoltorio elaborado en material sintético de regular dimensión con una medida 19x14 de color negro contentivo en su interior de restos de semillas y vegetación de color marrón con fuerte olor de presunta droga, denominada marihuana, arrojando un peso de CUATROCIENTOS NOVENTA KILOGRAMOS CON 5 MILIGRAMOS (490,05 Kgr) de MARIHUANA, es por ello que, en esta incipiente etapa procesal es procedente y ajustado a derecho adecuar la conducta típica de estos ciudadanos en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE COMO AUTOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas para FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ y para el ciudadano CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA como COAUTOR en el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

El A quo consideró que el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente y aun cuando faltan diligencias que realizar para esclarecer la verdad, es por ello que dada las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior considera que los hechos previamente señalados se subsumen a la perfección a la precalificación dada por el Ministerio Público, en razón de ello, el A quo acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la Oficina Fiscal, es por lo que resulta forzoso para este Órgano Superior desechar tal alegato.

Con respecto al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

Para que se dé la procedencia la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario que concurran los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que él o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo”.

En este sentido, la privación cautelar de libertad procede, a tenor de lo supra citado, cuando se dé: 1) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) que existan suficientes y fundados elementos de convicción para presumir la participación del imputado en el hecho punible y; 3) una apreciación razonable del peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad.

En el presente caso tenemos que, en efecto, estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que cuya acción penal no se encuentra prescrita dado la data de los hechos, en la presunta participación en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE COMO AUTOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas para FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ y para el ciudadano CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA como COAUTOR en el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal.

Continua el apelante con sus alegatos y considero al respecto al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido es desproporcionada, en tal sentido se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual…”

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados FÉLIX ANTONIO BELTRÁN HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-31.728.505, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE COMO AUTOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y para el ciudadano CARLOS ARTURO GARCÍA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V-18.140.977, como COAUTOR en el delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En este mismo orden de ideas, debe esta Alzada emitir pronunciamiento en cuanto a la denuncia de la Defensa, mediante la cual alega que no existió flagrancia en la aprehensión de su defendido, toda vez que el procedimiento desde su inicio, adolece de vicios que a su criterio generan la nulidad absoluta del proceso, toda vez que se violan los derechos de su patrocinado, que al momento de la revisión del vehículo los funcionarios actuantes no se hicieron acompañar por testigos algunos del procedimiento policial, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en sentencia signada con el N° 349, de fecha veintisiete (27) de Marzo del dos mil nueve (2009), (…) Dictaminó:

“...Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad de los mismos conlleva -se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad- , es por ello que el trato que se le debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares...”.

Vista la norma parcialmente trascrita, esta Alzada advierte que el artículo 191 del Texto Adjetivo Penal prevé que en el procedimiento de inspección de personas se “procurará” (entendiendo que dicha palabra se contextualiza como la realización de un esfuerzo o diligencia a los fines de un propósito, sin que necesariamente dicho propósito sea logrado) contar con dos testigos si las circunstancias lo permiten, así se entiende que, si bien es cierto la regla es que existan testigos del procedimiento policial, no es menos cierto que las circunstancias del caso se constituyen como una excepción a la regla, de modo que la imposibilidad de ubicar testigos para la actuación policial no hará que la misma pierda mérito, validez o legalidad y, siendo que en el caso de marras la aprehensión y revisión corporal del ciudadano hoy imputado se ejecutó en zonas adyacentes a su residencia, es plausible que los vecinos y merodeadores de la zona no quisieran colaborar en el procedimiento con los funcionarios policiales por temor a represalias futuras, de modo que, a pesar que el procedimiento carece de testigos como órgano de prueba, no es menos cierto que esto no le restringe validez y eficacia a las diligencias practicadas por los funcionarios policiales en el presente proceso penal, mas aun cuando en el presente proceso se garantiza la libertad probatoria, tal como lo establece el artículo 182 de nuestra norma adjetiva penal el cual señala que: “…salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrá probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este código y que no esté expresamente prohibido por la ley…”.

Así las cosas, de lo anteriormente transcrito, considera esta alzada que en el presente caso, hasta este momento procesal, no se configura alguna violación a los derechos y garantías constitucionales que protegen a todo ciudadano, tal como se pudo observar de la revisión exhaustiva realizada a la presente causa, ya que no se observo que riele inserta algún acta que desacredite lo plasmado en el acta de aprehensión, por el contrario, el Juez de Control le fue presentado el procedimiento relacionado con el imputado de marras dentro de los lapsos previsto en el Texto Adjetivo Penal, y el mismo dentro de sus atribuciones y funciones emitió un pronunciamiento, pronunciamiento que esta corte de apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR y en consecuencia declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD de las actuaciones interpuesto por la defensa. Y ASI SE DECIDE.