TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).
213° y 164°

PARTE DENUNCIANTE:
Ciudadana MARISELA CHACÓN FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.166.124, Vice-Presidente de la Sociedad Mercantil FARMASALUD CHACÓN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 42, Tomo 15-A-RM I, Expediente 443-27051.

Apoderadas de la Parte Denunciante:
Abogadas Geraldine Josefina Chiquito Varela y Karla Beatriz Chacón Sandrea, inscritas ante el IPSA bajo los Nºs 59.126 y 258.296 respectivamente.

PARTE DENUNCIADA:
Ciudadano SIMÓN DARÍO CHACÓN FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.856.076, Presidente de la Sociedad Mercantil FARMASALUD CHACÓN, C.A.

Apoderada de la Parte Denunciada:
Abogada Sonia Ramírez, inscrita ante el IPSA bajo el Nº 31.117.

MOTIVO:
DENUNCIA MERCANTIL (Apelación de las decisiones de fechas 24 de febrero y 09 de marzo de 2023, dictadas por el Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial).

En fecha 20 de abril de 2023 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias certificadas tomadas del expediente N° 9757-2022, procedente del Tribunal Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, con motivo de las apelaciones interpuestas, la primera por la parte denunciante en fecha 02/03/2023 y la segunda, por la denunciada en fecha 21/03/2023 contra el fallo dictado el 24 de febrero de 2023 por el mencionado Juzgado de Municipio.
En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas pertinentes que conforman el expediente, necesarias para el conocimiento y decisión del asunto debatido ante esta Alzada:
Folios 01- 07, libelo presentado para distribución el 09/03/2022, en el que la parte denunciante alegó que en fecha 17/11/2020, constituyó junto con su hermano, ciudadano Simón Darío Chacón Fernández, la sociedad mercantil denominada FARMASALUD CHACÓN, C.A., que comenzó a operar el 04/02/2021, realizando trabajos igualitarios mediante turnos, pero que desde el mes de julio de ese mismo año, por motivos de enfermedad tuvo que alejarse de la farmacia, tomando su socio y hermano el control total y absoluto de dicha empresa, pero una vez recuperada la salud intentó reincorporarse, pero que su socio y hermano le ha cerrado el acceso a la misma, manifestándole vía telefónica y por intermedio de otras personas que no quiere continuar con la sociedad, y querer liquidar la empresa indicando que le correspondía solo lo que decía el documento, es decir, Bs. 300,00, pero que por lástima, le iba a dar un total de 2.000 $, incurriendo en un acto ilegal, ya que las decisiones importantes de la empresa no pueden ser a título personal, ya que según el documento constitutivo deben tener al menos un 75% del capital social como aprobación por parte de los socios y un 51% para las decisiones menos importantes.
Denunció que su hermano y socio ha estado invirtiendo en otros negocios del mismo rubro, desviando fondos propios de la empresa, por lo que considera que existe una defraudación importante para su beneficio personal, cercenando tanto el capital como las ganancias propias de la empresa, señalando que no se a realizado ninguna asamblea ni ordinaria ni extraordinaria.
Fundamentó la denuncia en los artículos 278, 279, 280, 281 del Código de Comercio, así como en las cláusulas de la Novena a la Décima Séptima y disposiciones transitorias de los Estatutos Sociales de la Empresa, y en la sentencia de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/01/2003, procediendo a peticionar y formalizar por la vía judicial la convocatoria de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas a celebrarse en la sede de la empresa, con la presencia del Tribunal, al octavo día siguiente a que conste en autos tanto el emplazamiento del ciudadano Simón Darío Chacón Fernández como la publicación de un aviso en el periódico que indique el Tribunal, a los fines de tratar los siguientes puntos:
1. Rendición de cuentas de la comercialización de medicinas, insumos médicos y demás actos de comercio, mes a mes; desde el 17/11/2020, fecha de la constitución de la compañía hasta el día 31/12/ 2021.
2. El ofrecimiento de las acciones de su persona al socio Simón Darío Chacón Fernández.
3. En caso de no lograrse acuerdo en lo anterior, la disolución anticipada de la S.M. FARMASALUD CHACÓN, C.A., hasta el día en que se logre materializar la asamblea extraordinaria de accionistas en presencia de su autoridad.
4. El cierre definitivo del local ubicado en la calle 5, frente a la Estación de Servicios El Chalet, Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.
5. La rendición de cuentas de las utilidades de la empresa, así como el reparto de los dividendos correspondientes y la liquidación y repartición de todos y cada uno de sus activos; para el caso que se llegue la liquidación anticipada y en caso de mantenerse la empresa, la rendición de cuentas y reparto de dividendos desde la fecha de la constitución de la empresa.
6. La revisión y aprobación de los estados financieros de la empresa, hasta el último cierre económico; cuya responsabilidad en su elaboración estará en manos del socio administrador
7. La entrega del libro de actas de accionistas.
8. La participación del Seniat, Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes, así como a la Alcaldía del Municipio Cárdenas, a fin de informar sobre la rendición de cuentas aquí solicitada.
9. Se presuma constituida la asamblea en presencia del Juez, a pesar que haberse logrado la citación del demandado de autos.
Así mismo peticionó como medida anticipada, un inventario de mercancías, materiales, equipos y mobiliarios de dicha sociedad mercantil, para determinar la cantidad inequívoca de inversión que ostenta la empresa, incluyendo el dinero de caja.
Estimó la acción en la cantidad de Ciento Cincuenta Bolívares (Bs. 150,00) que es el valor de las 150 Acciones que ostenta en la S.M. FARMASALUD CHACÓN, C.A., a razón de Bs. 1,00 cada una, equivalente a Siete Mil Quinientas Unidades Tributarias (7.500 U.T).
De los folios del 08 al 33, anexos acompañados al libelo de demanda.
Folio 34, auto de admisión de la denuncia mercantil, dictado en fecha 22/04/2022, en el que con fundamento en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la citación de la parte denunciada para que compareciera al segundo día de despacho siguiente a que constara en autos su citación a exponer sus alegatos, con la indicación de que de considerar el tribunal la existencia de indicios de veracidad en la denuncia, oídos los administradores denunciados, el comisario de la empresa y visto el informe del comisario Ad-Hoc designado, procedería a convocar de inmediato la asamblea de accionistas para deliberar sobre las irregularidades denunciadas; señalando que en cuanto a la medida solicitada el tribunal resolvería por auto separado.
Folios del 35-37, actuaciones relacionadas con la citación.
Folios 38-43, escrito presentado en fecha 23/05/2022 por el denunciado ciudadano Simón Darío Chacón Fernández, asistido de abogada, en el que alegó que se presentaron vicios en la citación, que conllevan a la ausencia absoluta de la misma, acorde con lo que dispone la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° RC.00538 de fecha 27/07/2006, y subversión del debido proceso por cuanto la denuncia mercantil tiene como base legal el artículo 291 del Código de Comercio parcialmente modificado mediante sentencia Nº 585 del 12 de mayo de 2015 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo acordada la admisión por el tribunal de la causa invocando el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil, con incongruencias en cuanto a la indicación de citación, notificación, cantidad de personas demandadas y designación de comisario Ad-Hoc que no consta en los autos, por lo que con fundamento en lo previsto en los artículos 26 y 49 constitucional, y 206 del Código de Procedimiento Civil, solicitó la nulidad del auto de admisión y de la citación practica así como la reposición de la causa al estado de admitir correctamente la solicitud.
Folios 44-48, escrito de alegatos presentado en fecha 24/05/2023, por el denunciado ciudadano Simón Darío Chacón Fernández, asistido de abogada, en el que convino en que la denunciante es la vicepresidente y propietaria del 50% del capital accionario de la sociedad mercantil Farmasalud Chacón C.A., cuyo capital social previo a la última reconversión monetaria es de trescientos millones de bolívares (Bs.300.000.000,00), indicando la forma en que su socia aportó la cuota parte correspondiente al mismo.
Con excepción a lo anterior, negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes, los demás hechos alegados por la denunciante, como el aporte que manifestó, ya que el aporte real fue de Dos Mil Dólares Americanos (2.000 $), que es la sumatoria de: 300 $ que entregó en efectivo, 900 $ que fue el pago de su deuda para con ella y 800 $ de la venta de su vehículo; que no es cierto que al mejorar el estado de salud de su hermana le haya impedido regresar a la empresa, siendo ella quien no quiso regresar a causa de unos reclamos que le había realizado anteriormente por conductas de su esposo en la empresa, como cuando realizó una serie de pedidos a nombre de la farmacia sin consentimiento, con el objeto de vender la mercancía por su cuenta, fuera de la empresa, o el querer adquirir los productos al precio de costo obviando que la farmacia es una empresa con obligaciones, perjudicando las ganancias, que en razón de los reclamos la denunciante le comunicó que no pensaba regresar a la farmacia, surgiendo una discusión que les llevó a no querer seguir en sociedad, al punto de cada cual ofrecerle al otro en venta sus acciones, rompiendo a partir de ese momento la denunciante todo tipo de comunicación con él, y comenzó a calificarlo de ladrón con la familia, amigos y conocidos.
Que en razón de lo anterior, para evitar males mayores, le propuso comprarle sus acciones por 3.000 dólares, no aceptando la oferta, prefiriendo irse por este procedimiento.
Señaló que no es cierto que haya desviado fondos de la farmacia para invertilos en otras empresas del mismo rubro en las que es accionista (Droguería de Venezuela C.A.; Farmasalud Loren C.A.; y Farmasalud Cris C.A.) entre otros negocios en los que participa, que sus aportes a las distintas empresas fueron realizados con recursos propios, buscando nuevas oportunidad de inversión afines a su profesión.
Solicitó que, previo a continuar con el procedimiento, sean convocados a una reunión conciliatoria, en la que también estén presentes: la contadora de la empresa y su comisario, quienes están en capacidad para suministrar la información técnica suficiente, y de aclarar cualquier duda.
Finalmente se opuso a la medida cautelar anticipada, por contravenir lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, y con fundamentó en lo previsto en los artículos 26 y 49 Constitucional, solicitó le sean garantizados sus derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Folio 62, poder apud acta fechado 24/05/2022, conferido por el ciudadano Simón Darío Chacón Fernández, en nombre propio y con el carácter de presidente de la sociedad mercantil FARMASALUD CHACÓN C.A., a la abogada Diamela Calderón Briceño.
Folio 63, auto de fecha 01/06/2022, en el que el a quo acordó la celebración de una audiencia conciliatoria a celebrarse al 5to día de despacho siguiente a que constara en autos la notificación de las partes.
Folio 67, acta levantada con motivo de la audiencia conciliatoria celebrada en fecha 21/06/2022, con la asistencia de las partes involucradas, contadores y comisario de la empresa, manifestando el ciudadano Simón Darío Chacón Hernández que se vendan mutuamente las acciones entre los socios o en su defecto se liquide la empresa, indicando la denunciante ciudadana Marisela Chacón Fernández estar interesada en la adquisición de las acciones de la empresa; señalando la juez del tribunal que en el expediente debe reposar el inventario actualizado al día que se concrete la negociación, los estados contables de la empresa, cierre fiscal, declaraciones fiscales entre otros, acordando que el contador y el comisario presenten ejercicio fiscal del año 2021 y un corte del año fiscal hasta el día 30/06/2022 y que las partes realicen sus propuestas, y que una vez consignados los informes se realizaría el acto conciliatorio al tercer día de despacho siguiente.
Folios 68-74, escrito presentado en fecha 13/07/2022, por la parte denunciada, en el que primeramente manifestó dar cumplimiento a lo ordenado por la juez en el acto conciliatorio mediante su respectiva consignación, realizando así mismo la propuesta de venta de sus acciones en los términos allí plasmados, aseverando que de no ser aceptada la oferta de venta por parte de su socia, no estaba dispuesto a continuar con la sociedad mercantil Farmasalud Chacón C.A., por lo que se debería proceder a su liquidación; solicitando en el capitulo III del escrito que el la juez del a quo se acogiera estrictamente al procedimiento de la denuncia mercantil, alegando que con la celebración de la audiencia se oyó a las partes involucradas, la contadora, el comisario y el administrador, resultando evidente que la administradora de justicia no ha comprobado la urgencia alegada y no demostrada por la denunciante, y que tampoco lo evidenció de los estados financieros acompañados al escrito de alegatos habida cuenta que no ordenó la inspección de los libros de la empresa, ni designó uno o mas comisarios a costa de la denunciante para llevar a cabo la inspección, por lo que afirmó se pone de manifiesto que la juez debe declarar terminado este procedimiento por falta de veracidad de la denuncia, dando cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, una vez concluida la próxima audiencia conciliatoria. Anexó los recaudos peticionados por el a quo en la audiencia conciliatoria.
Folio 104, auto fechado 14/07/2022 en el que el a quo fijó las diez de la mañana del tercer (3er) día de despacho siguiente para la celebración del acto conciliatorio entre las partes, luego de que constara en autos su notificación.
Folio 107, acta levantada fechada 29/07/2022, contentiva de la audiencia conciliatoria, con presencia de ambas partes asistidas de abogadas, en la que no se logró acuerdo alguno, ordenando el a quo continuar por el procedimiento legalmente establecido y en la fase en que se encuentra e indicó que se pronunciaría por auto separado sobre lo solicitado por la parte actora.
Folio 108, diligencia de fecha 04/08/2022, suscrita por la parte denunciante asistida de abogada, en la que hace referencia a una serie de hechos acaecidos ese mismo día en las inmediaciones de la sociedad mercantil FARMASALUD CHACÓN, C.A.
Folios 110-113, escrito presentado por la parte denunciante, asistida de abogadas, en fecha 06/12/2022, en la que solicitó sean declaradas con lugar y acordadas las medidas cautelares mercantiles, de inspección judicial, prueba testimonial y prueba tecnológica fotográfica o prueba libre, en aras del daño irreparable a sus derechos constitucionales y legales.
Folio 125, poder apud acta conferido en fecha 06/12/2022, por la ciudadana Marisela Chacón Fernández, en nombre propio y en su condición de vice-presidente de la sociedad mercantil FARMASALUD CHACÓN C.A., a las abogadas Geraldine Josefina Chiquito Varela y Karla Beatriz Chacón Sandrea.
Folios 127-129, diligencias fechadas 13/12/2022, 18/01/2023 y 02/02/2023, suscritas por la co apoderada judicial de la parte denunciante, abogada Karla Beatriz Chacón Sandrea, en las que ratificó el escrito de solicitud de medidas cautelares interpuestas por su mandante en fecha 06/12/2022.
Folio 130, diligencia presentada por la co apoderada judicial de la parte denunciante, abogada Geraldine Josefina Chiquito Varela, en la que solicitó a ese juzgador se oficie a la Fiscal Superior del Ministerio Público, a fin de que se aperture una investigación penal contra el denunciado a causa del desconocimiento de los bienes propios de la sociedad mercantil FARMASALUD CHACÓN, C.A.
Folios 131-135, sentencia pronunciada por el Tribunal Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 24 de febrero de 2023, cuya dispositiva es del tenor siguiente:
“PRIMERO: SE DECLARA PROCEDENTE la Denuncia Mercantil, formulada por la ciudadana MARISELA CHACÓN FERNÁNDEZ, antes identificada, en su carácter de Vice-Presidenta contra el ciudadano SIMÓN DARIO CHACÓN FERNÁNDEZ antes identificado, en su carácter de Presidente de la S.M. FARMASALUD CHACÓN, C.A.
SEGUNDO: SE CONVOCA a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil FARMASALUD CHACÓN, C.A., a objeto de que los accionistas puedan deliberar sobre la denuncia formulada, relativas a: PRIMERO: La rendición de Cuentas de la comercialización de medicinas, insumos médicos y demás actos de comercio mes a mes desde el 17/11/ 2020, fecha de la constitución de la compañía hasta el 31/12/2021; SEGUNDO: El ofrecimiento de las acciones de la denunciante al socio SIMÓN DARÍO CHACÓN FERNÁNDEZ; TERCERO: En caso de no lograrse acuerdo en lo anterior, la disolución anticipada de la Sociedad Mercantil, hasta el día que se logre materializar la asamblea extraordinaria de accionistas en presencia de su honorable autoridad; CUARTO: Cierre definitivo del local ubicado en la calle 5, frente a la Estación de Servicio El Chalet, Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira. QUINTO: La rendición de cuenta de las utilidades de la empresa como el reparto de los dividendos correspondientes y la liquidación de todos y cada uno de sus activos, para el caso de que se llegue a la liquidación anticipada y en caso de mantenerse la empresa, la rendición de cuentas y el reparto de dividendos desde la fecha de la constitución de la empresa. SEXTO: La revisión y aprobación de los estados financieros de la empresa hasta el último cierre económico, cuya responsabilidad en su elaboración estará en manos del socio administrador ; SEPTIMO: La entrega del libro del actas de accionistas al ciudadano Juez; OCTAVO: La participación del SENIAT Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes así como de la Alcaldía del Municipio Cárdenas a fin de informar sobre la rendición de cuentas aquí solicitada; y NOVENO: Se presume constituida la asamblea en presencia del Juez a pesar de haberse logrado la citación del denunciado en autos.
En este sentido, la Convocatoria a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas se llevará a cabo al sexto (6°) día de despacho a las 9:00 AM, una vez que conste en autos la notificación de las partes, así como la publicación y consignación en los Diarios La Nación y Los Andes del Cartel de Convocatoria a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 277 del Código de Comercio. Líbrese el respectivo cartel.
TERCERO: No hay condenatoria en costas procesales (…)”

Al folio 137, cursa diligencia de fecha 02/03/2023, suscrita por la co-apoderada judicial de la parte denunciante, abogada Karla B. Chacón S., en la que apeló de la sentencia dictada en fecha 24/02/2023 y solicitó copias certificadas de dicha decisión y del cartel de convocatoria de Asamblea Extraordinaria de accionistas.
Por auto de fecha 06/03/2023, folio 138 en el que el a quo oyó dicha apelación en un solo efecto.
Mediante diligencia de fecha 07/03/2023, la co apoderada judicial de la parte denunciante, abogada Geraldine Chiquito V., solicitó copias certificadas.
Folios del 140-143, decisión proferida por el Tribunal Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 09 de marzo de 2023, con motivo de la medida peticionada en el libelo por la parte denunciante, cuya parte dispositiva reza:
“… En este sentido, y cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal decreta MEDIDA INNOMINADA consistente en: PRIMERO: Se ordena practicar Inspección Judicial en el domicilio de la Sociedad Mercantil FARMASALUD CHACÓN C.A., ubicada en la calle 5, entre carreras 3 y 4 local 3-09, planta baja, frente a la Estación de Servicio El Chalet, Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, objeto de que el Tribunal constituido en el sitio determine: A. Ubicación del domicilio fiscal; B. Verificar si está operativa; C. Verificar si en dicha sede se encuentran la totalidad de los libros contables, observando sus informes desde su constitución hasta la fecha de la presente Inspección Judicial; D. Verificar la existencia de los bienes muebles que conforman el inventario descrito en el simulado contrato de comodato, que riela a los folios del 100-103; E. Verificar la existencia del inventario de medicamentos e insumos médicos, según los datos aportados por el socio denunciado en el inventario que riela de los folios 86 al 94, a los fines de la práctica de la inspección; se acuerda practicarla el 3° día de Despacho siguiente a que conste en autos la notificación de la parte actora. Líbrese la respectiva notificación; SEGUNDO: Este Tribunal acuerda designar un Comisario Ad-Hoc, el cual será nombrado por este Juzgado, desde la fecha de constitución hasta el momento de rendir informe a éste Tribunal. El comisario designado deberá levantar y presentar el respectivo informe con todos los libros contables pertenecientes a Sociedad Mercantil en referencia, contentivo además de informe: balances, inventarios y facturación desde la fecha de su constitución hasta la fecha que se lleve a cabo la Asamblea General Extraordinaria convocada por este Tribunal , fecha en la cual deberá presentar lo solicitado. Este juzgado designa como Comisario Ad-Hoc a la ciudadana DAILY CAROLINA NUÑEZ RETÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.720.342, Contador Público, a quien se acuerda notificar a los fines de la aceptación y juramentación del cargo para el cual ha sido designada. Líbrese Boleta de Notificación y; TERCERO: Este Tribunal acuerda designar un Veedor Judicial, a objeto de vigilar la conservación del activo y cuidar de que los bienes de la empresa antes mencionada, no sufran deterioro o menoscabo; dando cuenta al Juez de las irregularidades que advierta en la administración e informe periódicamente a este tribunal sobre el resultado de su gestión, cotejando todo el acervo de facturas de compras y de facturas de venta, es decir, lo referente a toda la compra, venta y comercialización de los bienes del objeto social de la compañía, revisión y verificación de informes de estados financieros y balances, cotejo y revisión del cumplimiento de las obligaciones tributarias de declaraciones y pago de tributos, así como de pago de nómina de personal y de cumplimiento obligaciones legales en organismos como IVSS, INCE, Ministerio del Trabajo, INPSASEL, entre otros, y revisión y verificación del inventario de mercancías que consten efectivamente en la sede, a los fines de la presente medida este Juzgado designa a la ciudadana ELIZABETH DUQUE DE RAMÍREZ, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cedula de identidad N° V-5.508.033, debidamente inscrita en el Colegio de Contadores Públicos N° 31.368, a quien se acuerda notificar a los fines de la aceptación y juramentación al cargo para el cual ha sido designada. Líbrese boleta de Notificación. CUARTO: Este Tribunal decreta Embargo Preventivo del 50% del activo de la Cuenta Corriente de la entidad financiera 100% Banco, signada con el número 0156-0015-21-0201829985, cuyo titular es la Sociedad Mercantil FARMASALUD CHACÓN, C.A., RIF J-500591586, a los fines de preservar y garantizar los activos que se encuentren disponibles en la entidad bancaria, hasta tanto sea efectivamente realizada la Asamblea General Extraordinaria convocada por este Tribunal en la presente causa. Se acuerda oficiar a la entidad financiera 100% Banco a los fines de la práctica y ejecución de la medida. (…)”
Folio 145, diligencia de fecha 14/03/2023, suscrita por la co apoderada de la parte denunciante, abogada Karla B. Chacón S., en la que solicitó sea fijada oportunidad, con fecha y hora, para la ejecución de la medida cautelar del particular primero.
Folios 146-151, escrito de fecha 16/03/2023, presentado por la parte denunciante asistida de sus apoderadas, en el que solicitó la notificación de la Procuraduría General de la República, por cuanto se encuentran indirectamente comprometidos los intereses de la República, en función y garantía del derecho social de la salud, las políticas públicas sanitarias y de acceso a la atención médica, que constituyen normas de orden público y atañen al bienestar de la colectividad. Solicitó sea revocado por contrario imperio el dispositivo segundo de la decisión de fecha 24/02/2023, en todos sus literales por ser contrarios a la protección de los derechos patrimoniales, así como que se le ordene al socio denunciado, la apertura comercial del local en donde funge el domicilio fiscal de dicha empresa, a los fines de que se reanuden las actividades del fondo de comercio; por último, solicitaron se libre oficio a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines de que sea aperturada una investigación penal en contra del socio denunciado, en su condición de presidente y socio administrador.
Folio 152, auto de fecha 17/03/2023, en el que el a quo acordó de conformidad, el traslado del tribunal para la Inspección Judicial; fijó día y hora.
Folios 153-154, diligencias fechadas 17/03/2023, en la que la apoderada de la parte denunciada, solicitó copias certificadas de la tablilla y copias certificadas de la totalidad del expediente.
Folios 155-156, autos de fecha 20/03/2023, por el que el a quo acordó lo solicitado por la apoderada judicial de la parte denunciada en fecha 17/03/2023.
Folio 157, diligencia presentada en fecha 20/03/2023, poder apud acta, conferido por el ciudadano Simón Darío Chacón Fernández, actuando en nombre propio y en su condición de Presidente de la sociedad mercantil FARMASALUD CHACÓN C.A., a las abogadas Diamela Calderón Briceño y Sonia Ramírez Duque.
Folios 158-159, diligencia de fecha 21/03/2023, en la que las apoderadas judiciales de la parte denunciada, apelaron de la decisión dictada en fecha 24/02/2023.
Folio 160, diligencia de fecha 21/03/2023, presentada por la co-apoderada judicial de la denunciante, en la que realizó las siguientes peticiones: 1.- Se deje sin efecto la Inspección Judicial; 2.- Notificación de la Procuraduría General de la República; 3.- Sea revocado por contrario imperio el dispositivo segundo de la decisión de fecha 24/02/2023, en todos sus literales. 4.- Se ordene al socio denunciado, la apertura comercial del local, en donde funge el domicilio fiscal de dicha empresa, a los fines de que sea reanudada las actividades propias del fondo de comercio de farmacia; y 5.- se libre oficio a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Táchira, con fin de que se aperture una investigación penal en contra del socio denunciado.
Folios 161-168, escrito contentivo de apelación del auto de fecha 09/03/2023, presentada por la co-apoderada de la parte denunciada, de fecha 22/03/2023.
Folio 169, auto de fecha 28/03/2023, por el que el a quo oyó la apelación en un solo efecto, presentada por la co apoderada judicial de la parte denunciada.
Folio 170, auto de fecha 30/03/2023, por el que el a quo negó la apelación presentada por la co-apoderada judicial de la parte denunciada en fecha 22/03/2023 contra el auto de fecha 09/03/2023, por ser extemporánea.
Folios 171-172, autos de fechas 30/03/2023, por el que el a quo acordó las copias fotostáticas certificadas, solicitadas por ambas partes.
Folios 176-178, oficio N° 366, recibido en esta Alzada, de fecha 20/04/2023.
Folios 179-194, en fecha 25/04/2023, se recibieron anexos con diligencia, para ser agregados, por la co-apoderada de la parte denunciada.
Folio 195, auto de fecha 25/04/2023, por el que esta Alzada fijó lapsos para la
Folios del 196-204, escrito de informes presentado en esta Alzada por las apoderadas judiciales de la parte denunciante, fechado 09/05/2023, en el que luego de realizar una relación de las actuaciones procesales acaecidas en el presente asunto, indicaron que recurrieron contra la decisión, por cuanto la misma carece totalmente de fundamentos que motiven la decisión, dejándola en un estado de indefensión, al no conocer las razones que cimientan la dispositiva, violando normas de orden público de carácter constitucional, solicitando la nulidad del fallo, la convocatoria de la asamblea ext4raordinaria de accionistas de la Sociedad Mercantil FARMASALUD CHACÓN, C.A., a fin de que discutan los temas de interés en los aspectos financieros y contables; así como la notificación de la Procuraduría General de la República por tratarse de una persona jurídica cuyo objeto está relacionado directamente con el derecho social de la salud; y sea ordenada la apertura del procedimiento incidental de fraude procesal en contra del socio administrador denunciado, por los motivos que señaló. De los folios 205-234, anexos presentados.
Folios 235-245, escrito de informes presentados en fecha 10/05/2023, por las apoderadas de la parte denunciada, en el que después de realizar un resumen de todo lo actuado, señalaron una serie de vulneraciones del derecho a la defensa de su representado así como al debido proceso y tutela judicial efectiva, por sustanciar el juicio de forma contenciosa siendo la denuncia mercantil de jurisdicción voluntaria; que no se respetó el procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio dictando incluso medidas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, peticionado la modificación de los puntos a tratar en la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria de accionistas en los términos que precisaron, ratificando la apelación contra la decisión de fecha 24/03/2023, solicitando pronunciamiento al respecto y que se oficie lo conducente a la Inspectoría General de Tribunales.
Folio 246, diligencia de fecha 19/05/2023, suscrita por la abogada Diamela Calderón B., en la que renunció al poder apud acta, conferido por el ciudadano Simón Darío Chacón Fernández el 24/05/2022.
Folios 247-249, el 19/05/2023, la apoderada judicial de la parte denunciada presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, donde solicitó que sea declarado procedente su recurso de apelación con todos sus pedimentos.
Folio 250, diligencia de fecha 22/05/2023, presentada y suscrita por la parte denunciada, en la que se dio por notificado de la renuncia efectuada en fecha 19/05/2023.
Folios 251-254, en fecha 22/05/2023, presentó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, presentada por las apoderadas de la parte denunciante, donde ratificaron el petitorio del escrito de apelación.

MOTIVACION
Estando para decidir, el Tribunal observa:
La presente causa llega a esta Alzada por dos apelaciones, con motivo de las dos apelaciones interpuestas la primera por la parte denunciante en fecha 02/03/2023 y la segunda, por la denunciada en fecha 21/03/2023 contra el fallo dictado el 24 de febrero de 2023, que declaró procedente la denuncia mercantil formulada por la ciudadana Marisela Chacón Fernández, su condición de vicepresidente de la sociedad mercantil FARMASALUD CHACÓN, C.A., en contra del presidente de la mencionada empresa ciudadano Simón Darío Chacón Fernández, convocando a una asamblea general extraordinaria de accionistas para deliberar los puntos precisados en el particular segundo de la dispositiva del fallo (Fs.131-135).
En la oportunidad de informes en esta Alzada, las apoderadas de la parte denunciante, abogadas Geraldine J. Chiquito V. y Karla B. Chacón S., señalaron que el presente caso versa sobre una denuncia mercantil de jurisdicción voluntaria, no contenciosa, que de hecho se convirtió en un proceso contencioso por completo, desnaturalizando el procedimiento, sin ceñirse a la norma irrestricta del artículo 291 del Código de Comercio. Expresaron que la decisión recurrida (24/02/2023) carece totalmente de fundamentos que la motiven, dejando a su representado en estado de indefensión, al no conocer las razones que cimientan la dispositiva, violando normas de orden público de carácter constitucional, que además se dictaron medidas cautelares de forma extemporánea en desmedro del patrimonio de la sociedad mercantil Farmasalud Chacón C.A., que las medidas decretadas resultan contrarias a la sentencia del 24/02/2023 por cuanto es inoficioso la ejecución de las mismas en una sociedad mercantil que fue ordenada disolver por el a quo, que de manera confusa decidió su liquidación anticipada y ordenó el cierre definitivo del local comercial; peticionado por los motivos de hecho y de derecho señalados que: 1.- sea declarada con lugar el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24/02/2023, por el Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. 2.- sea declarada la nulidad de la sentencia dictada en fecha 24/02/2023, antes mencionada. 3.- Se ordene la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil FARMASALUD CHACÓN, C.A., del Registro Mercantil Primero Expediente N° 443-27051, a fin de que discutan los temas de interés en los aspectos financieros y contables. 4.- sea ordena la notificación de la Procuraduría General de la República por tratarse FARMASALUD CHACÓN, C.A., de una persona jurídica cuyo objeto esta relacionado directamente con el derecho social de la salud. 5.- sea ordenada la apertura del procedimiento incidental de fraude procesal en contra del socio administrador denunciado, por la omisión dolosa y fraudulenta de la supuesta venta de acciones de su representada a favor del socio denunciado, que ocultó maliciosamente en el transcurso de todo el iter procesal desarrollado en la denuncia mercantil, a sabiendas de que era un hecho ilícito, a fin de que se apliquen las sanciones correspondientes.
Así mismo, las apoderadas judiciales de la parte denunciada, abogadas Diamela Calderón B. y Sonia Ramírez D., precisaron en el escrito de informes, una serie de anomalías en las diferentes etapas de la sustanciación de la denuncia mercantil, acotando que en la presente causa se vulneró a su representado el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, señalando la aplicación de un procedimiento diferente al establecido en el artículo 291 del Código de Comercio llevando el asunto como de naturaleza contenciosa, que la mayor vulneración de los derechos de su representado se generó cuando la administradora de justicia en franca subversión del debido proceso y actuando fuera de su competencia, posterior a la resolución de la denuncia mercantil decretó en fecha 09-03-2023 las medidas cautelares solicitadas reiteradamente por la parte denunciante, que ante la franca trasgresión de derechos y garantías constitucionales en que incurrió la juez de la causa, solicitaron: 1.- Sea modificado los puntos a tratar en la convocatoria a la Asamblea Extraordinaria de accionistas, y a los cuales consideran que deberían ser: Primero: Análisis de los estados financieros de la empresa, correspondiente a los años 2020, 2021, 2022 y de los meses transcurridos del año 2023. Segundo: Rendición de cuentas por parte del socio y de su gestión como presidente. Tercero: Ofrecimiento en venta por parte de la socia Marisela Chacón Fernández, de la totalidad de sus acciones. Cuarto: Disolución de la empresa, nombramiento de los liquidadores y otorgamiento de las facultades requeridas. 2.- Ratificaron la apelación sobre la decisión de fecha 09/03/2023, solicitando pronunciamiento al respecto y que se oficie lo conducente a la Inspectoría General de Tribunales. 3.- Medidas para sancionar la conducta de las apoderadas de la parte denunciante y se oficie lo conducente al Colegio de Abogados del Estado Táchira. 4.- Solicitaron el respectivo pronunciamiento del Juez.
Expuesta de manera sucinta la controversia que conoce este sentenciador y luego del correspondiente estudio y análisis de las actas, debe exponerse lo siguiente:
Se observa de las actuaciones remitidas a esta alzada con motivo de las apelaciones ejercidas en la causa sustanciada y decidida por el Tribunal Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que las mismas corresponden a una denuncia interpuesta por presuntas irregularidades mercantiles contra el Presidente de la sociedad mercantil FARMASALUD CHACÓN, C.A., ciudadano Simón Darío Chacón Fernández. Dicho tipo de denuncia resulta de carácter netamente mercantil, siendo la norma rectora la establecida en el artículo 291 del Código de Comercio que precisa:
“Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.”
La norma transcrita establece el procedimiento a seguir en caso de sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes por parte de los administradores de una empresa y por falta de vigilancia de la figura del comisario, precisando lo que ha seguirse. Siendo así, debe dejarse establecido que la denuncia mercantil, es un mecanismo procedimental previsto en el Código de Comercio que ha servido como sustento o fundamento para su ejercicio y que conduce a la convocatoria de asamblea, por ordenar una de las dos posibilidades de fiscalización judicial de las compañías anónimas, como sucede en la presente causa y que está dispuesta en resguardo de los derechos de los accionistas minoritarios. La labor del Tribunal en este procedimiento se reduce simplemente a la consideración de los supuestos de hecho que se presenten en el caso concreto para resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea, puesto que al Juez le está vedado establecer la existencia de las supuestas irregularidades a que se refiere este artículo, y menos aún puede el juez decidir sobre la procedencia del ejercicio de la acción de responsabilidad que se encuentra supeditada a lo que resuelva la asamblea, tal como lo prescribe el artículo 310 del Código mencionado.
Al respecto, debe dejarse asentado que debido a la naturaleza de este procedimiento, no le está dado al juez dictar una sentencia condenatoria, bien sea de manera constitutiva o bien declarativa. Debe limitar su pronunciamiento a otorgar a los socios minoritarios la posibilidad de la convocatoria a la asamblea en la que serán ventiladas las denuncias, así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1923, dictada en fecha 13-08-2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz en la que señaló:
“Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto ínter subjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea” (Subrayado de este Tribunal)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1923-130802-01-1210.htm)

Referente a la naturaleza de la denuncia mercantil, al procedimiento a seguir por el órgano jurisdiccional competente ante su interposición y las facultades del juez en dicha materia, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo el Nº 0594, de fecha 05 de noviembre del 2021, Exp. N° 19-0444, con ponencia del Magistrado Luis Fernando Damiani B., precisó lo siguiente:
“Por otro lado, respecto a la sustanciación del procedimiento de irregularidades administrativas en la presente causa, esta Sala considera prudente traer a colación la profusa jurisprudencia que sobre dicho procedimiento ha dictado esta Sala, a saber:
En tal sentido, esta Sala en decisión del 26 de julio de 2000 (caso: “Rosa María Aular Ruiz”), al efectuar un análisis del procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, señaló:
“Ciertamente, pues, este procedimiento no forma parte de los procesos de jurisdicción contenciosa, y en el procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio, el juez sólo tiene la obligación de oír a los administradores, para poder dictar una providencia, con conocimiento de causa.
(…omissis…)
De las actas de este juicio se puede constatar que el presunto juez agraviante sin oír a los administradores previamente, procedió a dictar las medidas preventivas, lo que evidencia que con tal proceder violentó nuevamente en forma flagrante el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de la accionante.
La violación al debido proceso y al derecho a la defensa de la accionante, cometida por el juez titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es una transgresión evidente del artículo 291 del Código de Comercio, que permite al juez tomar única y exclusivamente las medidas que allí se ordenan, luego de haber oído a los administradores.
(…omissis…)
Por lo tanto, al no actuar el ciudadano juez presunto agraviante con el conocimiento de causa que le imponía dicho artículo 291 del Código de Comercio, violó ab initio el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte accionante, y así se declara”(Resaltado de este fallo).
Igualmente en sentencia del 13 de agosto de 2002 (caso: “Pedro Oscar Vera Colina y otros”), con relación a la misma norma, se indicó que:
“Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.
En el caso sub examine, el juez acordó la exhibición de los libros de actas y accionistas, la cual no es procedente, ya que, tal y como se expresó supra, cuando a juicio del Juez exista la urgencia de que se provea antes de que se reúna la asamblea, y luego de que oiga tanto a los administradores como al comisario, puede ordenar la inspección de los libros de la compañía. De lo contrario, puede incurrir, tal y como incurrió en el presente caso, en extralimitación de atribuciones. Por otro lado la referida inspección, tal y como se pretendió en el auto que fue impugnado, no puede hacerla el propio juez, sino que, por el contrario, debe nombrar uno o más comisarios ad hoc, para lo cual se debe determinar la caución que los denunciantes deben prestar por los gastos que se originen, lo que quiere decir que la inspección deben realizarla expertos o personas con conocimientos especializados en la materia y no el juez, por cuanto se desprende de la norma que no es aplicable, en estos casos, la sana crítica o máximas de experiencia.
En el caso bajo análisis, el Juez del auto que fue impugnado incurrió en extralimitación de funciones, ya que, sin la audiencia de los administradores, ordenó la exhibición del libro de actas y el de accionistas; es más, incurrió en un error cuando pensó que quedaba a su prudente arbitrio escuchar o no al comisario (quien necesariamente debe ser oído), con lo cual subvirtió el proceso que establece la referida norma, y así se declara”. (Resaltado de este fallo).
Pues bien, de la amplia jurisprudencia que sobre la materia ha dictado esta Sala Constitucional, se evidencia que el procedimiento de irregularidades administrativas es un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en donde no existe contención, por lo que luego de realizada la solicitud el juez debe oír la opinión de los administradores y comisarios y, solo luego de escucharlos, podrá ordenar la inspección de los libros de la compañía por expertos asignados a tal fin, para en definitiva valorar si existen motivos para acordar la convocatoria inmediata de una asamblea de accionistas, donde se discuta sobre las irregularidades denunciadas, pues corresponde a la asamblea de accionistas, como máxima autoridad del órgano societario, tomar las decisiones sobre el gobierno y rumbo de la compañía.
Ello no es óbice para que los accionistas minoritarios puedan solicitar información o pedir aclaratorias sobre puntos dudosos de la administración de la compañía, pero nunca como un medio al margen de ley para impedir el normal desenvolvimiento del giro comercial de una empresa (Cfr. El abuso de las minorías societarias. Eduardo A. Marsala en Doctrina Societaria y Concursal, Nº 356, jul. 2017, pp. 254-256), y mucho menos permitir que el juez se pronuncie sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda y se enmarca en el derecho constitucional a la libre asociación.
(…)
En ejercicio de sus competencias, lo jueces deben tener presente los principios de racionalidad y proporcionalidad, que le permitan determinar si la actuación del socio minoritario puede o no calificarse de jurídicamente legítima, en especial en los trámites del procedimiento de irregularidades administrativas, en la medida que la actuación judicial concreta del accionista minoritario se adecúe con la finalidad perseguida por la norma aplicable (legal o estatutaria) que formalmente establece el derecho a la minoría. Es decir, el juez conforme al artículo 291 del Código de Comercio, no sólo tiene límites específicos en relación a las decisiones que puede tomar en tales procedimientos, sino que además tales decisiones requieren como presupuesto fundamental que existan “fundadas sospechas” de “graves irregularidades”, aunado a que en ningún supuesto el contenido del mencionado artículo puede interpretarse de forma tal, que el ejercicio de los derechos de la minoría no sea acorde con el interés jurídicamente protegido que subyace en la consagración de tal derecho, vale decir, mediante el procedimiento de irregularidades administrativas, el juez no puede convertir al proceso en un medio para la satisfacción de un interés societario o no, que no pueda obtenerse lícitamente, y menos en ordenamiento jurídico estatutario de derecho privado que se desarrolló conceptualmente bajo los parámetros del derecho a la libre asociación y a la autonomía de la voluntad.
En este sentido, llama poderosamente la atención de esta Sala el trámite que se le ha dado al procedimiento de irregularidades administrativas en el que se dictó la sentencia objeto de amparo, alrededor del cual se han dictado una serie de decisiones e iniciado un cúmulo de juicios contraviniendo incluso decisiones de esta Sala, en flagrante violación del debido proceso, en tanto se apartan del fin último de este tipo de procedimiento, el cual no es otro que, garantizar los derechos de los accionistas minoritarios de una sociedad de capital de forma rápida, a través de un procedimiento no contencioso, que en ningún caso se puede constituir en un medio para la toma de control de la sociedad mercantil por parte de los accionistas minoritarios, o para el desarrollo de un verdadero “terrorismo judicial” que “…tiene lugar mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación” (Vid. sentencia de esta Sala 2068/2001).
(…)
Las anteriores consideraciones resultan aplicables no sólo a las decisiones que sean dictadas para decidir el fondo de las controversias, sino aquellas que de manera cautelar pretenden asegurar la ejecución de lo decidido, toda vez que su contravención atentan contra el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, tal como se verificó en el presente caso, por cuanto la eficacia de un ordenamiento jurídico gira en definitiva, alrededor de aquellas normas que permiten a los jueces y juezas ejecutar o hacer ejecutar sus decisiones, garantizar que se cumplan y, en fin, proteger el proceso, ya que difícilmente podrán administrar justicia, en materias tan sensibles como la protección jurisdiccional de la Constitución, en una de sus dimensiones más cardinales: el respeto a los derechos humanos que el Texto Fundamental reconoce, inclusive, en un sentido abierto y progresivo (artículos 19, 22 y 23 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
Uno de los presupuestos básicos del Estado Social de Derecho y de Justicia es la observancia de todos los particulares, así como de las instituciones del Estado, al sistema judicial del cual este Tribunal es la cúspide, siendo que dicho respeto se extiende particularmente al acatamiento de lo decidido. En tal sentido, el desconocimiento de las decisiones de esta Sala es particularmente grave cuando se origina en los mismos órganos jurisdiccionales que integran el Poder Judicial, dado que con su actuación los jueces subvierten el orden constitucional y generan un estado de desorganización social como consecuencia de la incongruencia entre las normas y la actuación de las instituciones públicas, afectando gravemente la autoridad del Poder Judicial, tal como se verificó en la presente causa, por lo que esta Sala a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, declara i) Nulas las decisiones (…). Así se declara.
(…)
Así, la Constitución propende a una concordancia en el ejercicio de las diversas competencias atribuidas entre los órganos del Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Electoral y Ciudadano, que evite un declive o degeneración terminal del sistema de derechos y garantías que se consagran en la Constitución y, por lo tanto, del Estado. Por ello, los medios para la resolución pacífica, continua y proporcional de los conflictos generados como consecuencia de las relaciones entre partes o sectores de la sociedad, tienen límites intrínsecos al sistema constitucional, aplicables a los órganos que ejercen el Poder Público, y particularmente, a los órganos jurisdiccionales a quienes corresponde por mandato constitucional (artículo 253) conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
En tal sentido, la Sala debe reiterar que desde sus primeras sentencias ha señalado con carácter vinculante que un elemento cardinal es que la justicia sea transparente y sin formalismos (artículos 26 y 257 de la Constitución), siendo que la justicia transparente que garantiza el texto constitucional, significa que “las decisiones de los jueces y de los operarios de la justicia, no deben generar dudas en quienes las conozcan, sobre los motivos de las mismas”, pero además que el “control judicial de la transparencia no puede ser interpretado en el sentido de que el órgano contralor invada la autonomía de juzgar que tienen los jueces, pero si, partiendo del caso concreto y en base a máximas de experiencia y reglas de lógica, analizar si la actitud de los operarios de justicia refleja la voluntad de hacer justicia, ponderando el error inexcusable, la ignorancia y hasta la calidad de los razonamientos del fallo, ya que todos ellos son elementos que pueden incidir en un caso concreto sobre la transparencia de la justicia, la cual es un concepto que se proyecta hacia la igualdad en que deben mantenerse a los litigantes, y la confianza que en la justicia debe tener la colectividad” (cfr. Sentencia de esta Sala N° 7/00).
…Omissis…
Finalmente, esta Sala al analizar la totalidad de las actas del expediente en el presente caso, precisa reiterar que para que el Poder Judicial pueda cumplir en forma adecuada con su obligación constitucional de dirimir pacíficamente las controversias surgidas entre los particulares, no sólo es fundamental la posibilidad de las partes de que realicen sus solicitudes, sino que éstas se tramiten de acuerdo a los postulados legales y constitucionales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico y que han sido interpretados por esta Sala Constitucional. Es por ello, que esta Sala hace un llamado de atención a los ciudadanos en general y a los jueces en particular, a utilizar y tramitar las acciones judiciales de manera prudente y para el fin con el que fueron creadas, no para satisfacer intereses personales alejados del marco de sus competencias y en desmedro del sistema de justicia, por lo que los jueces tienen el deber de extremar el cuidado en el trámite de denuncias de irregularidades administrativas y acciones de amparo que aunque sean interpuestas por personas distintas que como accionistas minoritarios -incluso como consecuencia de ventas sucesivas de acciones-, parecen constituirse en el caso de la sociedad mercantil Manufacturas del Papel S.A.C.A. (MANPA), como un posible supuesto de “terrorismo judicial”, en el que aparentemente existe la finalidad entorpecer el giro normal de la empresa a través del Poder Judicial, lo cual es contrario al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vinculante y reiterada en la materia.(…)” (Negrillas, subrayado y cursivas propios de la Sala)
(www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/noviembre/314177-0594-51121-2021-19-0444.HTML)

De las decisiones transcritas, se extrae con palmaria claridad, no solo el procedimiento a seguir en las denuncias mercantiles, sino además el alcance y/o limitaciones que tiene el juez a quien le haya correspondido su conocimiento, y se constituyen en causas de carácter no contencioso, siendo el juez natural facultado para conocer de las mismas el de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas, por cuanto es a quien se le ha otorgado la competencia para conocer de forma exclusiva y excluyente todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia civil, mercantil y familia sin que participen niños, niñas o adolescentes, según las reglas ordinarias de la competencia por el territorio, competencia especial establecida en las Resoluciones Nº 2009-0006 de fecha 18/03/2009 y la Nº 2018-0013 de fecha 24/10/2018, ambas dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
De igual manera, resulta oportuno traer a colación que, como bien ha sido determinado por la doctrina y la jurisprudencia nacional, las decisiones recaídas en procesos de jurisdicción voluntaria tienen como características principales el no tener verdadera contención y no generar cosa juzgada
Siendo así, de la revisión de las actas del presente caso, así como de los alegatos expuestos por ambas partes en sus respectivos escritos de informes, en los que coinciden en señalar que en el presente caso el Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos, y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, incurrió en una serie de actuaciones que vulneraron tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, este Tribunal Superior observa que el a quo sustanció y decidió la denuncia mercantil interpuesta, de manera contenciosa, aplicando un procedimiento que dista de ser el correcto establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, suficientemente desarrollado a través de las jurisprudencias proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes citadas, procediendo el referido tribunal incluso a decretar medidas cautelares en un procedimiento de jurisdicción voluntaria como lo es la denuncia mercantil, extralimitándose además en el alcance que la materia le otorga, ya que como bien fue precisado por la referida Sala Constitucional, la decisión que el Juez dicte en los casos de denuncia mercantil “…no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias;…” ; teniendo en consecuencia limitadas sus facultas a:
1. Ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios;
2. Luego de visto el informe del o los comisarios, puede según los resultados del mismo:
a) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y
b) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordar la convocatoria inmediata de la asamblea.
Observa este Tribunal Superior que el a quo en la decisión proferida el 24 de febrero de 2023, además de declarar con lugar la denuncia mercantil y convocar la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil FARMASALUD CHACÓN C.A., procedió en el particular segundo de la dispositiva del fallo a indicar que el objeto de dicha asamblea sería:
“PRIMERO: La rendición de Cuentas de la comercialización de medicinas, insumos médicos y demás actos de comercio mes a mes desde el 17/11/ 2020, fecha de la constitución de la compañía hasta el 31/12/2021; SEGUNDO: El ofrecimiento de las acciones de la denunciante al socio SIMÓN DARÍO CHACÓN FERNÁNDEZ; TERCERO: En caso de no lograrse acuerdo en lo anterior, la disolución anticipada de la Sociedad Mercantil, hasta el día que se logre materializar la asamblea extraordinaria de accionistas en presencia de su honorable autoridad; CUARTO: Cierre definitivo del local ubicado en la calle 5, frente a la Estación de Servicio El Chalet, Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira. QUINTO: La rendición de cuenta de las utilidades de la empresa como el reparto de los dividendos correspondientes y la liquidación de todos y cada uno de sus activos, para el caso de que se llegue a la liquidación anticipada y en caso de mantenerse la empresa, la rendición de cuentas y el reparto de dividendos desde la fecha de la constitución de la empresa. SEXTO: La revisión y aprobación de los estados financieros de la empresa hasta el último cierre económico, cuya responsabilidad en su elaboración estará en manos del socio administrador ; SEPTIMO: La entrega del libro del actas de accionistas al ciudadano Juez; OCTAVO: La participación del SENIAT Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes así como de la Alcaldía del Municipio Cárdenas a fin de informar sobre la rendición de cuentas aquí solicitada; y NOVENO: Se presume constituida la asamblea en presencia del Juez a pesar de haberse logrado la citación del denunciado en autos…”
Además del referido dictamen, el mencionado tribunal de municipio, en fecha 09 de marzo de 2023, decretó medida innominada consistente en la realización de una inspección judicial en el domicilio de la empresa a los fines de determinar lo allí indicado, así como el nombramiento de comisario Ad-Hoc y un veedor oficial, decretando así mismo medida de embargo preventivo sobre el 50% del activo de la cuenta corriente de la entidad financiera 100% Banco, signada con el número 0156-0015-21-0201829985, cuyo titular es la Sociedad Mercantil FARMASALUD CHACÓN, C.A., afirmando que tal medida tenía como fin preservar y garantizar los activos que se encuentren disponibles en la entidad bancaria, hasta tanto fuese realizada la Asamblea General Extraordinaria convocada por el a quo en la causa.(Fs.140-143).
De lo expuesto se evidencia en forma precisa, que la juez del a quo se extralimitó en el alcance de sus funciones, por cuanto abarcó y ordenó la realización de acciones que le son potestativas únicamente a la junta directiva de la sociedad mercantil en los términos que ha bien hayan previsto en sus estatutos sociales, aunado al decreto de medidas innominadas y de embargo preventivo sobre la cuenta bancaria de la sociedad mercantil, no siéndole dable al mencionado Tribunal de Municipio hacer pronunciamientos o acordar medidas más allá de los extremos precisados, siendo así, queda evidenciado que el Tribunal Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, vulneró el orden público procesal en el presente asunto al aplicar un procedimiento distinto al establecido legalmente para la tramitación de las denuncias mercantiles, cuyo fundamento como bien se ha señalado insistentemente en el texto del presente fallo, se encuentra regulado en el artículo 291 del Código de Comercio y en las reiteradas jurisprudencias del Máximo Tribunal de la República. Así se declara.
Así, en razón de lo antes declarado y con fundamento en las decisiones antes citadas, aplicables al presente caso, al haberse comprobado que el Tribunal Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, incurrió en vulneración del orden público relativo al debido proceso por aplicación de un procedimiento no acorde con la naturaleza de la denuncia mercantil, incurriendo incluso la Juez de dicho órgano jurisdiccional en extralimitación de sus funciones, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar, en concordancia a lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de todas y cada una de las actuaciones desarrolladas en la presente causa posteriores a la presentación del escrito de denuncia mercantil realizada en fecha 09 de marzo de 2022, incluyendo la sentencia proferida el 24 de febrero de 2023, y todos los actos subsiguientes, por cuanto mal podrían tener legalidad actuaciones viciadas desde su origen en razón de las vulneraciones del orden público antes señaladas, debiéndosele tener entonces como nulas e inexistentes. Así se precisa.
Ahora bien, del contenido del escrito presentado por la denunciante en fecha 09/03/2022, se colige que si bien manifestó realizar una denuncia mercantil por los motivos suficientemente descritos en la parte narrativa del presente fallo, en el capítulo III del referido escrito correspondiente al petitorio, señaló como puntos de la convocatoria de una asamblea general extraordinaria de accionistas -entre otros- la rendición de cuentas de la comercialización de medicinas, insumos médicos y demás actos de comercio del periodo que señaló; el ofrecimiento de venta de las acciones, el cierre definitivo del local comercial, reparto de dividendos así como la liquidación y repartición de los activos de la empresa, a lo que la parte denunciada formuló oposición en los términos expresados en el escrito de alegatos presentado en fecha 24/05/2023, resultando oportuno traer a colación la sentencia Nº 3225, Exp. 04-1356, dictada el 28/10/2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la precisó:
“Por otra parte, partiendo de la noción que en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, por no ser de naturaleza contenciosa, al interponerse oposición o aparecer cualquier otro tipo de controversia, al juzgador no le queda otra alternativa que desestimar la solicitud misma e indicar a los intervinientes que la controversia entre ellos debe resolverse por el procedimiento ordinario, si el asunto controvertido no tiene pautado un procedimiento especial.” (Subrayado de este Tribunal Superior)
(www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/3225-281005-04-1356.HTM)

De la anterior cita, se extrae en forma precisa que en los casos de jurisdicción voluntaria en los que se haya realizado alegaciones que resultan controvertidas, y por ende de naturaleza contenciosa, el Tribunal debe desestimar la solicitud e indicar la vía para que las partes diriman sus diferencias.
En consonancia con lo anterior, en las disposiciones generales de la normativa correspondiente a la jurisdicción voluntaria contenida en el Código de Procedimiento Civil, el artículo 901 establece que si el juez advirtiere que la cuestión planteada corresponde a la jurisdicción contenciosa, sobreseerá el procedimiento para que la parte interesada proponga la demanda que considere pertinente, y al constatar quien aquí juzga que las diferentes pretensiones de la denunciante precisadas en el petitorio del escrito que encabeza la causa (rendición de cuentas, venta de las acciones, cierre definitivo, liquidación y repartición de los activos de la empresa entre otras) no son de jurisdicción voluntaria, sino que tienen planteado procedimientos especiales contenciosos establecidos en el Código de Comercio y en el Código de Procedimiento Civil, se torna forzoso para este Juzgado Superior en aplicación de la antes citada jurisprudencia y del artículo 901 del CPC, sobreseer el procedimiento de la solicitud de denuncia mercantil, para que las partes diriman sus diferencias a través de la demanda que consideren pertinente por ante el juzgado que al efecto resulte competente. Así se declara.
Por las motivaciones expresadas, resulta forzoso para esta Alzada declarar con lugar las apelaciones ejercidas por ambas partes contra la decisión proferida en fecha 24 de febrero de 2023 por el Tribunal Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia, la nulidad de dicha decisión y de todo lo actuado, sobreseyendo la denuncia mercantil interpuesta por la ciudadana Marisela Chacón Fernández asistida de abogado, en razón del carácter contencioso que reviste su pretensión, para que así los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes para la resolución de su conflicto de intereses por ante el Tribunal competente. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido en fechas 02/03/2023 y 21/03/2023 por la co apoderada judicial de la parte denunciante, abogada Karla Beatriz Chacón Sandrea, y por las apoderadas de la parte denunciada abogadas Diamela Calderón Briceño y Sonia Ramírez, respectivamente, en contra de la sentencia dictada el 24 de febrero de 2023 por el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos, y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: SE ANULA el fallo dictado el 24 de febrero de 2023 por el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos, y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, así como todas y cada una de las actuaciones procesales acaecidas en la presente causa posteriores a la presentación del escrito de denuncia mercantil realizada en fecha 09 de marzo de 2022.
TERCERO: SE SOBRESEE la denuncia mercantil interpuesta por la ciudadana Marisela Chacón Fernández asistida de abogado, en razón del carácter contencioso que reviste su pretensión, para que los interesados propongan las demandas que consideren pertinentes para la resolución de su conflicto de intereses por ante el Tribunal competente.
CUARTO: NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza de la decisión.
NOTIFÍQUESE a las partes.
Queda así ANULADA la decisión recurrida y todas las actuaciones procesales posteriores al escrito de denuncia mercantil presentado en fecha 09/03/2022 por la violación del orden público procesal, y SOBRESEIDA la referida denuncia mercantil.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada

El Secretario,

Franklin Avelino Simoes Alviárez.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 9:25 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal y se libraron las respectivas boletas de notificación a las partes.

MJBL/fasa
Exp. 23-4927