TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

 IMPUTADOS :
• Jhonny Gregorio Villaroel Reyes, identificado plenamente en autos.
• Angelis del Valle Acuña Rodríguez, identificada plenamente en autos.
• Mayeski Michell Mallora Perdomo, identificada plenamente en autos.

 DEFENSA:
• Abogado Luis Porras, en su carácter de Defensor Público.

 REPRESENTACIÓN FISCAL:
• Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

 DELITO:
• Tráfico en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
• Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2020-000045, interpuesto por la Abogada Amparo Testa Villegas y María Massiel Soto, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de julio del año 2020 y publicada su resolución en fecha veintisiete (27) de julio del mismo año, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos: declara con lugar la desestimación de la agravante, imputada por el Ministerio Público contenida en el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas; califica la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos Jhonny Gregorio Villaruel Reyes, Angelis del Valle Acuña Rodríguez y Mayeski Michell Mallora Perdomo, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del estado venezolano; decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos mencionados con anterioridad; decreta la incautación preventiva del vehículo quedando a órdenes del Ministerio Público; y decreta la incautación de los teléfonos retenidos en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.
Recibida la presente causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala en fecha nueve (09) de julio del año 2021, designándose como Juez ponente a la Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha catorce (14) de julio del año 2021, se libró oficio N°0145-2021, al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante el cual se devolvió el cuaderno de apelación a los fines de subsanar omisiones de carácter procesal.

En fecha veintitrés (23) de noviembre del año 2021, se recibió oficio N° 4C-765-2021, de fecha doce (12) de noviembre del mismo año, procedente del Tribunal de origen, el cual se había devuelto a los fines de que subsanaran las omisiones observadas.

En fecha primero (01) de diciembre del año 2021, a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada solicitó mediante oficio N° 370-2021, al Tribunal de Primera Instancia la remisión de la causa principal signada con la nomenclatura SP21-P-2020-004167.

En fecha siete (07) de febrero del año 2022, mediante oficio N° 0034-2022, esta Corte de Apelaciones ratifica oficio N° 370-2021, a través del cual se solicitó la remisión de la causa principal con la finalidad de decidir sobre la admisibilidad de la cuestión planteada.

En fecha diez (10) de febrero del año 2022, se recibió oficio N° 4C-57-2022, de fecha ocho (08) de febrero del mismo año, procedente del Tribunal de origen, mediante el cual informó que la causa principal signada con la nomenclatura SP21-P-2020-004167, había sido distribuida al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal. De tal manera, en la misma fecha -10 de febrero del año 2022-; por medio de oficio N° 045-2022, se solicita al Tribunal antes mencionada la remisión de la causa.

En fecha once (11) de febrero del año 2022, se recibe mediante oficio N° 2E-041-2022 de la misma fecha, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, la causa principal.

En fecha dieciséis (16) de febrero del año 2022, se libró oficio N° 0051-2022, al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante el cual se devolvió la causa a los fines de subsanar omisiones de carácter procesal.

En fecha trece (13) de marzo del año 2023, mediante oficio N° 176-2023, esta Corte de Apelaciones ratifica oficio N° 0051-2022, de fecha dieciséis (16) de febrero del año 2022, ordenando fuesen subsanadas las omisiones advertidas y remitida las actuaciones a esta Alzada. Es así como en fecha siete (07) de junio del año 2023, se recibe oficio N° 4C-0504-2023, de fecha treinta (31) de mayo del año en curso, procedente del Tribunal de Primera Instancia, mediante el cual remiten las actuaciones requeridas.

En fecha trece (13) de junio del año en curso, se libró oficio N° 350-2023, mediante el cual se solicitó al Tribunal A quo, la remisión de la tablilla de audiencia correspondiente al mes de mayo del año 2023, siendo esta necesaria a los fines de decir sobre la admisibilidad del recurso interpuesto.

En fecha catorce (14) de julio del año 2023, se libró oficio N° 416-2023, a través del cual se ratifica el oficio N° 350-2023 de fecha trece (13) de marzo del año 2023, por medio del cual fue solicitada la remisión de la tablilla de audiencia correspondiente al mes de mayo de 2023.

En fecha veinticinco (25) de agosto del presente año, se recibe oficio N° 4C-0709-2023, procedente del Tribunal de Primera Instancia, remitiendo la tablilla de audiencia que había sido solicitado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha treinta (30) de agosto del año 2023, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dicta el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta Corte de Apelaciones expone los siguientes señalamientos:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme se desprende de la resolución publicada en fecha veintisiete (27) de julio del año 2020, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, la cual corre inserta del folio veintidós (22) al folio treinta y siete (37) del cuaderno de apelación cursante ante esta Alzada, los hechos que dieron origen al presente caso, fueron los siguientes:

“(Omissis)
HECHOS

Narra el Ministerio Publico, que en fecha 15 de julio de 2020, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona 21, Destacamento 215, Tercera Compañía Peaje Vega de Aza, Estado Táchira, dejan constancia de la siguiente diligencia policial: "En esta misma fecha, siendo las 15:00 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el punto de Atención al Ciudadano Peaje de Vega de Aza, ubicado en la Troncal 5, sector Vega de Aza, Municipio Torbes del Estado Táchira, el Sargento Mayor de Tercera Moreno Coronado Alexis observo que se acercaba a referido punto de Atención al Ciudadano en sentido San Cristóbal - Barinas, un (01) vehículo de carga marca Mack de color blanco y azul observando que el mismo era conducido por una persona de género masculino, solicitándole la documentación personal del ciudadano y del vehículo, presentando una cédula de identidad laminada a nombre de VILLAROEL REYES JONNY GREGORIO, signado con el Nro 12.339.695, fecha de nacimiento 16/06/1974 y dos (02) Certificado de Circulación de vehículo a nombre de inversiones tío Carlos C.A, R.I.F-J299472344, los cuales describen: 1.- Un vehículo con las características Marca Mack, Modelo Visión N CX613CO, Clase Camión, Año 2006, Color Blanco, Placas 02KDAT, Serial Carrocería 1 MAKO6Y560NOOZ35, serial del motor E74275H1004. y 2.- Un semirremolque Marca agamar, Modelo SRR 30-13,00, Clase semi-remolque, Año 2010, Color Azul, Serial de Carrocería 8Z9SC1339AC002005. Placa A16A15D. Seguidamente, se le solicito al referido ciudadano que estacionara el vehículo al lado derecho de c la vía con la finalidad de practicar una inspección de rutina de acuerdo a las disposiciones establecidas en el artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente se le informo al ciudadano que descendiera del vehículo notando la presencia de dos (02) ciudadanas de género femenino, quienes acompañaban al ciudadano conductor. Acto seguido la Sargento Mayor de Tercera Pico Pérez Darvery, procede a solicitarle a las ocupantes que descendieran del vehículo, así mismo le solicita la documentación personal a cada una de ellas presentando las siguientes Cedulas de Identidad laminada 1.- ACUÑA RODRIGUEZ ANGELISS DEL VALLE, signado con el Nro 22.572.128, fecha de nacimiento 14/03/1992. 2. MALLORA PERDOMO MAYESKIHT MICHELL, signado con el Nro 25.523.578, Fecha de Nacimiento 15/05/1996, notando ciertos signos de nerviosismo por parte de la Ciudadana MALLORA PERDOMO MAYESKIHT MICHELL Y a su vez manifestando ser esposa del ciudadano conductor y familiar (prima) de la segunda acompañante. En vista de tal situación, se le solicitó a dos (02) transeúntes que pasaban por el Punto de Atención al Ciudadano, la colaboración para que por favor sirvieran testigos de la inspección corporal y del vehículo siendo identificados como testigo N° 1 W. ARRAIZ testigo N° 2. Y. BASTIDAS (cuyos demás datos de identificación y residencia fueron reservados, conforme a las previsiones del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y 23 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales. Posteriormente, iniciando la inspección minuciosa del referido vehículo en presencia de los ciudadanos testigos el Sargento Primero Zambrano Chacón Julio pudo observar en la parte posterior del mismo específicamente en uno de los casilleros del remolque dos bolsas confeccionadas de material sintético de color traslucido donde se pudo observar productos de la cesta básica, manifestando el ciudadano conductor que se los habían entregado en la empresa en la cual trabaja. Posteriormente, el Sargento Primero Zambrano Chacón Julio procede a dar la voz de búsqueda al semoviente canino de nombre "Maya", entrenados para la búsqueda y detección de sustancias estupefacientes y sicotrópicas, durante las labores de búsqueda el semoviente, intervienen en mencionadas bolsas mostrando señales de alerta, rasgando y ladrando, seguidamente el Sargento Ayudante Contreras Pabón Elías, con el apoyo del Sargento Mayor de Tercera Moreno Coronado Alexis, proceden aperturar cada una de las bolsas extrayendo de estas un paquete confeccionado de material sintético con un estampado multicolor el cual se puede leer claramente P.AN, harina de maíz blanco refinada precocidad contenido neto un (01) Kilogramo, notando un peso anómalo del mismo que al ser perforado con un objeto pulso penetrante (destornillador se pudo detectar que dentro de mencionado paquete se encontraba un objeto o cosa oculta, razón por la cual el Sargento Mayor de Tercera Moreno Coronado Alexis, realiza la selección de los paquetes con las mismas características los cuales al ser contabilizados se pudo apreciar la cantidad de dieciochos (18) empaques, así mismo realizo la apertura de cada uno de los paquetes encontrando en el interior de los mismos la presencia de varios envoltorios de forma rectangular confeccionados de material sintético de color Negro. Una vez el hallazgo el Sargento Mayor de Tercera Moreno Coronado Alexis, procediendo en presencia de los ciudadanos testigos a efectuarle una abertura a uno de los envoltorios utilizando un objeto cortante (navaja), observando que este contenía en su interior restos vegetales de olor fuerte y penetrante que por sus características se presume que sea droga denominada Marihuana, por lo que se procedió a realizar la apertura a cada uno de ellos encontrándose que en su parte interna cada uno contenía un envoltorio con características similares al anteriormente hallado, logrando contabilizar un total de dieciocho (18) envoltorios los cuales al realizarle su pesaje utilizando para ello una balanza electrónica arrojando un peso bruto aproximado de tres kilos con trescientos veinte gramos (3,320 kg). Vista tal situación y demostrando la presunta comisión de unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, siendo las 17:00 horas de la tarde aproximadamente, la Sargento Mayor de Tercera Pico Pérez Daryery procedió a efectuar la detención preventiva de los ciudadanos, siendo identificados plenamente como: 1.- VILLAROEL REYES JONNY GREGORIO, Venezolano, titular de la cédula de identidad No V 12.339.695, fecha de nacimiento 16/06/1974, de 46 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Chofer, no reservista, natural de Valencia estado Carabobo y residenciado, calle el milagro N° 599 sector aguas calientes, Mariara estado Carabobo, presentando los siguientes rasgos fisonómicos, contextura delgada, estatura aproximada a 1,72 mts de altura, piel morena, cabello color negro y vestía al momento una camisa de color azul, un pantalón jeans de color azul y botas de seguridad de color marrón. Posteriormente, se le efectuó la retención de un teléfono celular marca Alcatel, modelo 5033E, serial IMEI 1: 358675100957783, IMEI 2: 358675100957791, de color negro, batería marca Alcatel, una Sin card, de la empresa de telefonía movistar serial N° 895804120 013495171 y otra perteneciente a la empresa de telefonía Digitel serial N° 89580 21804 30332 200, una micro SD con capacidad de 2GB, 2.- ACUÑA RODRIGUEZ ANGELISS DEL VALLE Venezolana, titular de la cédula de identidad No V-22.572.128, fecha de nacimiento 14/03/1992, de 28 años de edad, estado civil soltera, profesión u oficio ama de casa, no reservista, natural de Barcelona estado Anzoátegui y residenciada, en barrio la orquídea calle los jardines casa N° 08, Barcelona estado Anzoátegui, presentando los siguientes rasgos fisonómicos, conte gruesa, estatura aproximada a 1,68 mts de altura, piel blanca, cabello liso de color castaño y vestía al momento una blusa de color azul un pantalón jeans de color azul y sandalias de color beige. Posteriormente, se le efectuó la retención de un teléfono celular marca ZTE, modelo BLADE A3 LITE, serial IMEI 1: 869162040045995, IMEI 2: 869162040863993, de color azul y negro, batería marca ZTE, una Sin card, de la empresa de telefonía colombiana Tigo serial N° 895773211 1184376761, 3.- MALLORA PERDOMO MAYESKIHT MICHELL Venezolana, titular de la cédula de identidad No V-25.523.578, fecha de nacimiento 15/05/1996, de 24 años de edad, estado civil soltera, profesión u oficio ama de casa, no reservista, natural de Caracas Distrito Capital y residenciada, en la Guaira Catia la mar via alterna al tanque N022 presentando los siguientes rasgos fisonómicos, contextura gruesa, estatura aproximada a 1,68 mts de altura, piel morena, cabello largo rizado de color negro y vestía al momento una blusa de color negro, una licra de color negro y zapatos deportivos de color negro. Posteriormente, se le efectuó la retención de un teléfono celular marca Hyundai, modelo E504, serial IMEI 1: 358204103483653, IMEI 2: 358204103783706, de color azul y negro, batería marca Hyundai, una Sin card, de la empresa de telefonía movistar serial No 895804220 014812937. Seguidamente, el Sargento Primero Zambrano Chacón Julio, le efectuó la lectura de los Derechos del imputado a los Ciudadanos detenidos, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y se trasladó a los ciudadanos detenidos, los testigos y las evidencias preservadas y resguardadas hasta el Comando Militar a los fines de realizar la presente acta, las actas de entrevistas a los testigos y las experticias de rigor a las evidencias incautadas; consecutivamente y con la convicción de los hechos, el Sargento Ayudante Contreras Pabón Elías, efectuó llamada telefónica a la Abg. Amparo Testa, Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en Materia de drogas, a quien se le informo los pormenores del caso, indicando realizar las diligencias urgentes y necesarias para con dicho procedimiento; es de hacer mención que durante el procedimiento los ciudadanos: 1.- VILLAROEL REYES JONNY GREGPRIO, Venezolano, titular de la cédula de identidad No V-12.339.695, 2.- ACUNA RODRIGUEZ ANGELISS DEL VALLE, Venezolana, titular de la cédula de identidad No V-22.572.128, 3.- MALLORA PERDOMO MAYESKIHT MICHELL, Venezolana, titular de la cédula de identidad No V-25.523.578, no fue objeto de maltrato físico ni psicológico respetando sus derechos constitucionales.

(Omissis)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Conforme se desprende del folio veintidós (22) al folio treinta y siete (37) del cuaderno de apelación cursante ante esta Alzada, en fecha veintisiete (27) de julio del año 2020, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
“(Omissis)
PUNTO PREVIO

Ahora bien, Oída como ha sido la exposición realizada por el defensor publico ABG. LUIS PORRAS, en el sentido de que sea desestimada la agravante prevista en el articulo 163 numeral 11° de la ley Orgánica de Drogas, quien expuso: “ciudadano Juez, esta defensa pasa a solicitar se realice el control judicial de la imputación realizada por la representación fiscal respecto a la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 de la ley de drogas, la mercancía debería ir oculta en la carrocería o motor o alguna parte del vehículo.

(Omissis)

En razón a lo anteriormente expuesto, considera este administrador de justicia, que debe desestimarse el agravante establecido en el art 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el acta policial y la entrevista de las personas testigos del procedimiento llevado a cabo por los funcionarios de la Guardia Nacional, nos habla de un vehiculo automotor mejor conocido como gandola pero no nos indica si la misma fue alterada en su estructura original para ocultar la sustancia y simplemente hace mención que la sustancia incautada se encontraba dentro de paquetes de harina PAN, los cuales iban dentro de bolsas de mercado que reposaban sobre la plataforma del vehiculo, lugar este, donde se transportan mercancía u objetos, al no existir alteración alguna en la carrocería o alguna parte del vehiculo automotor en el cual se desplazaban los imputados, este juzgador en base a meras presunciones, no puede determinar con claridad que se configure el agravante establecido en la ley de drogas, con base a una interpretación restrictiva y no progresiva del tipo penal, como Principio Rector de la Interpretación de los tipos penales, bajo el prisma del Principio de Legalidad del tipo, por ende, considera este juzgador acertado lo peticionado por la defensa publica y DESESTIMA el Agravante establecido en el articulo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo es de señalar que en esta Jurisdicción Penal no es la única decisión que avala éste criterio, es así, que lo tenemos en las resoluciones Nos. SP21-P-2017- 027945, SP21-P-2017-16277, SP21-P-2016-45054, entre otras, las cuales fueron ratificadas por la Alzada; Así se decide.

DE LA FLAGRANCIA

Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Fiscal del Ministerio Público en la aprehensión en flagrancia del imputado: JHONNY GREGORIO VILLARUEL REYES, ANGELIS DEL VALLE ACUÑA RODRIGUEZ y MAYESKI MICHELL MALLORA PERDOMO por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del estado venezolano, en virtud de la presentación hecha por la Fiscalía 10° del Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos.

(Omissis)

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Es por ello que este Tribunal, considera procedente CALIFICAR; como en efecto lo hace LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN de los ciudadanos: JHONNY GREGORIO VILLARUEL REYES, ANGELIS DEL VALLE ACUÑA RODRIGUEZ y MAYESKI MICHELL MALLORA PERDOMO por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del estado venezolano, toda vez que la misma se produce, tal como queda referido en el acta policial en las circunstancias de modo, tiempo y lugar. Así se decide.

DEL PROCEDIMIENTO

En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por el Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía 11° del Ministerio Público, una vez sea vencido el lapso de ley. Así se decide.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
En cuanto a la medida de privación preventiva de libertad solicitada por el Fiscal 10° del Ministerio Público, contra los imputados de autos, para decidir sobre lo planteado considera quien aquí decide que existe la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del estado venezolano, a quienes le surgen suficientes elementos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como son; que no se encuentra evidentemente prescrito el delito, la existencia de fundados elementos de convicción como son el acta policial en la cual describen el modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado, acta de entrevista, actas de experticias, todo ello aunado a la pena que podría llegarse a imponer, el peligro de fuga o la obstaculización a la búsqueda de la verdad por parte de los mismos, si bien es cierto, que los ciudadanos aprehendidos son de nacionalidad Venezolana, y tienen su residencia fija en el país, no menos cierto es que por ser este un estado fronterizo, facilita la posibilidad de sustraerse a la persecución penal; en consecuencia de conformidad con el artículo 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados JHONNY GREGORIO VILLARUEL REYES, ANGELIS DEL VALLE ACUÑA RODRIGUEZ y MAYESKI MICHELL MALLORA PERDOMO, plenamente identificados en actas. Así se decide.
EN CUANTO A LA INCAUTACION
En virtud de la solicitud hecha por la Fiscalía 10° del Ministerio Publico, este Tribunal ordena la incautación preventiva de lo siguiente: 1. Un vehículo con las características Marca Mack, Modelo Visión N CX613CO, Clase Camión, Año 2006, Color Blanco, Placas 02KDAT, Serial Carrocería 1 MAKO6Y560NOOZ35, serial del motor E74275H1004. 2.- Un semirremolque Marca agamar, Modelo SRR 30-13,00, Clase semi-remolque, Año 2010, Color Azul, Serial de Carrocería 8Z9SC1339AC002005. Placa A16A15D 3.- teléfono celular marca Alcatel, modelo 5033E, serial IMEI 1: 358675100957783, IMEI 2: 358675100957791, de color negro, batería marca Alcatel, una Sin card, de la empresa de telefonía movistar serial N° 895804120 013495171 y otra perteneciente a la empresa de telefonía Digitel serial N° 89580 21804 30332 200, una micro SD con capacidad de 2GB 4. Teléfono celular marca ZTE, modelo BLADE A3 LITE, serial IMEI 1: 869162040045995, IMEI 2: 869162040863993, de color azul y negro, batería marca ZTE, una Sin card, de la empresa de telefonía colombiana Tigo serial N° 895773211 1184376761, 5. Teléfono celular marca Hyundai, modelo E504, serial IMEI 1: 358204103483653, IMEI 2: 358204103783706, de color azul y negro, batería marca Hyundai, una Sin card, de la empresa de telefonía movistar serial No 895804220 014812937. 6. Teléfono celular Marca Samsung, Modelo A10, de color azul con negro, IMEI: 1:358099104050307, IMEI: 2:358100104050303 S/N R9DMA0CKLRKJ, batería incorporada y una sin card, de la empresa de telefonía Digitel serial N° 895802171011065907, colocando a disposición del Ministerio Publico de conformidad con lo establecido en el artículo 183 Ley Orgánica de Drogas, lo cuales fueron incautados en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados JHONNY GREGORIO VILLARUEL REYES, ANGELIS DEL VALLE ACUÑA RODRIGUEZ y MAYESKI MICHELL MALLORA PERDOMO, lo cual guarda relación con la Causa Penal N° SP21-P-2020-004167. Así se decide.
(Omissis)

EN CUANTO A LA DESTRUCCION DE LA DROGA

Este Tribunal acuerda la Destrucción del total de la sustancia incautada en el procedimiento, Peso Bruto: Tres (3 Kg) con Doscientos (200 Gr) y Peso Neto Tres (3 Kg.) POSITIVO PARA MARIHUANA, la cual se detalla en el acta de peritación Número: 977, de fecha 16 de julio de 2020, suscrita por el experto de la División de Química; Acosta Arroyo Víctor. De conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga. Así se decide.

DISPOSITIVA
En consecuencia, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO CUATRO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

PREVIO I: SE DECLARA CON LUGAR LA DESESTIMACIÓN DE LA AGRAVANTE imputada por el Ministerio Público contenida en el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas. PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos JHONNY GREGORIO VILLARUEL REYES, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de Maracay, Estado Aragua, nacido en fecha 16-06-1974, de 46 años de edad, titular de la cedula N° V.- 12.339.695, de estado civil soltero, de ocupación chofer de vehiculo pesado, residenciado en la calle el Milagro N° 599, Sector Aguas Calientes, Mariara, Estado Carabobo, Estado Táchira; tlf. 0414.046.73.76, ANGELIS DEL VALLE ACUÑA RODRIGUEZ, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Barcelona, nacido en fecha 14-03-1992, de 28 años de edad, titular de la cedula N° V.- 22.572.128, de estado civil soltera, de ocupación ama de casa, residenciada en el Barrio la Orquídea, calle los Jardines, casa N° 8, Barcelona, Estado Anzoátegui; tlf. 0424.892.17.09 (mamá) y MAYESKI MICHELL MALLORA PERDOMO, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 15-05-1996, de 24 años de edad, titular de la cedula N° V.- 25.523.578, de estado civil soltera, de ocupación ama de casa, residenciada en La Guaira, Catialamar, el Tanque, casa N° 33, Estado Vargas; 0412.924.13.34, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del estado venezolano, por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados JHONNY GREGORIO VILLARUEL REYES, titular de la cedula N° V.- 12.339.695, ANGELIS DEL VALLE ACUÑA RODRIGUEZ, titular de la cedula N° V.- 22.572.128 y MAYESKI MICHELL MALLORA PERDOMO, titular de la cedula N° V.- 25.523.578, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del estado venezolano, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la correspondiente boleta de encarcelación. CUARTO: SE DECRETA LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DEL VEHÍCULO quedando a ordenes del Ministerio Público y SE DECRETA LA INCAUTACIÓN DE LOS TELEFONOS retenidos en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: SE AUTORIZA LA REALIZACIÓN DEL VACIADO DE CONTENIDO de los teléfonos celulares incautados, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: SE AUTORIZA LA DESTRUCCIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes.

(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha treinta y uno (31) de julio del año 2020, las abogadas Amparo Testa Villegas y María Massiel Soto, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar, en representación de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente, presentaron su escrito recursivo bajo los siguientes términos:
“(Omissis)

CAPITULO II
DEL DERECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACIÓN

Honorables Magistrados, con basamento en lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Representación Fiscal que se debe proceder a APELAR de la decisión contentiva de la Decisión emanada del Juzgado Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de esta Circunscripción Judicial, de fecha 17 de julio del 2020, en la que resolvió el Juzgador cambiar la CALIFICACIÓN del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numerales 11 de la Ley Orgánica de Drogas a TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIALES ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, a favor de los imputados VILLAROEL REYES JONNY GREGORIO, ANGELIS DEL VALLE ACUÑA RODRIGUEZ, y MAYESKI MICHELL MALLORA PERDOMO, plenamente identificados en autos, disminuyendo con ello la RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS REFERIDOS CIUDADANOS EN LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE DEL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en relación con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitada por la Representación Fiscal en la Audiencia de Presentación de Detenido, Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, celebrada en fecha 17/07/2020.

(Omissis)

Esta Representación Fiscal, a los efectos de la impugnación, considera que el Juzgador al momento de emitir su decisión no examinó adecuadamente, ni evalúo en su totalidad las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma como fue incautada la droga que transportaba ilícitamente los imputados de autos para el momento de su detención, incurriendo en una interpretación errónea de los tipos penales previsto en los (sic) artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y específicamente la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 ejusdem.

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, se desprende de las actuaciones, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los encausados de autos, por cuanto los funcionarios militares actuantes señalaron en su acta policial que los mismos fueron aprehendidos flagrantemente TRANSPORTANDO LA SUSTANCIA ILÍCITA al momento en que se desplazaban el ciudadano Villaroel Reyes Jhony Gregorio como conductor y las ciudadanas Angelis Del Valle Acuña Rodríguez, y Mayeski Michell Mallora Perdomo como acompañantes en la unida de transporte privado, de carga clase camión, año 20006, color blanco, placa 02KDAT, con su semirremolque, año 2010, color azul, placa A16A15D, perteneciente a la Compañía Anónima Inversiones Tío Carlos, C.A., proveniente de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, con destino a la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, llevando OCULTO dentro del casillero del remolque específicamente en una de las bolsas productos alimenticios (Harina P.A.N), de la empresa para la cual trabaja el conductor, y dentro de los dieciocho 818) empaque de este referido producto fueron hallados los dieciocho 18 envoltorios de forma rectangular tipo panelas elaboradas en material vegetal color pardo verdoso con presencia de semillas, los cuales se identificaron con los Nros. Del 01 al 18, llegando el experto a la conclusión que la evidencia signada con los Nros. Del uno (01) al dieciocho (18) arrojaron un PESO BRUTO de TRES KILOS DOSCIENTOS GRAMOS (3200), que dieron como resultado POSITIVO PARA MARIHUANA, tal y como consta en el ACTA DE PERITACION NRO. CG-SCJEMG-SLCCT-LC-21-DQ-977 de fecha 16 de julio del 2020, suscrita por el experto Acosta Arroyo Víctor, experto de la división de Química del Laboratorio Criminalístico Científico y Tecnológico N° 21, de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual al realizarla la PRUEBA DE CERTEZA, arrojo un PESO NETO de TRES KILOS (3000KG), siendo POSITIVO PARA MARIHUANA según DICTAMEN PERICIAL QUIMICO NRO. CG-SCJEMG-SLCCT-LC-21-DQ-20/977, de fecha 16 de julio del 2020, suscrita por el experto Acosta Arroyo Víctor.

Ahora bien, Honorables Magistrados, considera el Ministerio Público que el Aquo en su decisión ignora la conducta sumida por ciudadanos al momentote la intervención militar, toda vez que conforme a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, la agravación de éstos delitos se da conforme a las agravantes especificas establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, es decir, en la Ley Especial que rige esta materia, en este sentido, el artículo 163 establece: “ Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido;…”, de allí que el legislador haya establecido estas circunstancias especificas, a los fines dejar por sentado que solo en estos casos se agrava la pena a imponerse a las personas que cometen este tipo de delitos considerados inclusiva por la jurisprudencia patria COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD.

(Omissis)

Por otra parte, es necesario resaltar que el principio de legalidad representa la garantía penal, más importante en el Derecho Penal Contemporáneo al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión que conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y que comportamientos son lícitos, así como la Tutela Judicial efectiva, es el principio según el cual cualquier persona puede y deber ser protegida y amparada en el ejercicio pacifico de su pretensiones ante la Justicia, para que esas pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de Derechos e intereses afectados por estas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones. Esta representación fiscal difiere abiertamente del criterio que presenta el Ciudadano Juez de Control Nro. 04 a favor de los imputados VILLAROEL REYES JONNY GREGORIO, ANGELIS DEL VALLE ACUÑA RODRIGUEZ, y MAYESKI MICHELL MALLORA PERDOMO, al considerar que no se configura la circunstancia agravante que le fue endilgada por esta Representación Fiscal, toda vez que considera quien recurre que se encuentran plenamente satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas en cuanto al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, esto es, se trata de un hecho punible, ha de recordarse es de LESA HUMANIDAD, vemos como el Estado Venezolano ve con recelo estos tipos delictuales.

(Omissis)

Por estos motivos, esta Representación Fiscal, difiere abiertamente del criterio utilizado por el ciudadano Juez para desestimar la agravante especifica establecidas en el Artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que el operador de justicia deber garantizar la tutela judicial efectiva, la cual se traduce en las seguridad jurídica y la protección debida a las personas y a sus bienes, esa seguridad que necesitamos tener todos los habitantes de la República, sin ir en detrimento de las demás personas que integran la sociedad venezolana, pero castigando a los responsables de transgredir las normas que protegen tan sagrados bienes. En primer lugar, no se puede obviar que los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, han sido reiteradamente considerados por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, como de lesa humanidad, lo que queda claro es que el espíritu del legislador es tratar de evitar la impunidad por mandato expreso de la Constitución Nacional en los delitos de esta naturaleza (droga). Estimaciones que no deben soslayarse por ningún Juez de la República; en consecuencia el juzgador no sólo debe analizar el texto limitado de la ley, sino que al tratarse de un delito de lesa humanidad, pluri-ofensivo, su deber es aplicar la Ley como corresponde.

De suerte que existe en la presente causa, una autosuficiencia probatoria que se desprende de las actas, de tal manera que, constatan por si mismo dicha flagrancia. Ahora bien, la decisión recurrida causa un gravamen irreparable tanto al Estado Venezolano, en el presente caso, por estas razones considera este Despacho Fiscal que la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, causa un gravamen irreparable de orden público general, AGRAVADO QUE SE CAUSA CON LA DECISIÓN tal como se señaló anteriormente, al Tribunal A quo al acordar un cambio de calificación de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en relación con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas, a TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO IV
PETITORIO

En consecuencia, vistas las consideraciones de Hecho y de Derecho explanadas en este mismo escrito y siendo la oportunidad establecida por el Legislador para presentar la correspondiente Apelación de Auto, a tenor de lo establecido en los ordinal 5to artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 31 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, APELACMOS de la decisión dictada por el Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de fecha 17 de julio del 2020, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 27 de julio del 2020, y dándonos por notificadas en fecha 28 de julio del 2020, en la causa seguida contra los ciudadanos: VILLAROEL REYES JONNY GREGORIO, ANGELIS DEL VALLE ACUÑA RODRIGUEZ, y MAYESKI MICHELL MALLORA PERDOMO, en la que ese Tribunal calificó la flagrancia por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y por ende realizó un CAMBIO DE CALIFICACIÓN a favor de los referidos imputados, al desestimar la AGRAVANTE ESPECIFICA prevista y sancionada en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, causando con dicha decisión un gravamen irreparable, de quedar firme esta decisión impugnado, al Estado Venezolano, víctima de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.

(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con la finalidad de resolver las denuncias planteadas en el recurso de apelación incoado y ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Alzada observa que la recurrente refiere su desavenencia en cuanto al criterio acogido por el Juez A quo al momento de dictar decisión respecto a la audiencia de presentación de detenido, mediante la cual, el Juzgador de Primera Instancia, califica la aprehensión en flagrancia de los imputados Jhonny Gregorio Villaruel Reyes, Angelis del Valle Acuña Rodríguez y Mayeski Michell Mallora Perdomo, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando la agravante imputada por el Ministerio Público contenida en el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas.

Esta Alzada, para dar solución a las denuncias expuestas por la recurrente, observa lo siguiente:

Primero: Refieren las recurrentes que, el Juzgador al momento de presentar su decisión no examinó adecuadamente, ni evalúo en su totalidad las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma como fue incautada la droga que transportaban ilícitamente los imputados de autos para el momento de su detención, incurriendo en una interpretación errónea de los tipos penales previstos en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y específicamente la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 ejusdem.

Asimismo, explanan las ciudadanas Fiscales del Ministerio Público, que difieren abiertamente del criterio asumido por el Juez Cuarto de Control, al momento de desestimar la agravante del numeral 11° del articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, pues considera que el Juez debe garantizar la tutela judicial efectiva, lo que se traduce en seguridad jurídica y protección a las personas y a sus bienes, castigando a los responsables de trasgredir la norma pues, a su entender, no se puede obviar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según la cual establece que los delitos contenidos en la Ley Orgánica de Drogas son considerados de Lesa Humanidad, debiendo aplicar la Ley como corresponde.

Continúan alegando las representantes del Ministerio Público que, la decisión emanada del Tribunal de Instancia causa un gravamen irreparable al Estado venezolano, al acordar un cambio de calificación jurídica de los hechos, pues en las actuaciones y actas que rielan al expediente se evidencia que se encuentran satisfechos los requisitos en la Ley Especial en cuanto a la agravante establecida en el numeral 11° del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.

Segundo: De este modo, de la revisión de las denuncias expuestas por la parte recurrente, así como el fallo impugnado, quienes aquí deciden, observan que, las abogadas Amparo Testa Villegas y María Massiel Soto, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente, en su escrito de apelación, denuncian que la decisión recurrida ante esta Superior Instancia les genera un gravamen irreparable.

Al respecto, este Tribunal Colegiado, considera oportuno referir lo que la doctrina y la jurisprudencia Patria definen como gravamen irreparable. Así entonces, la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en fecha 07 de Abril de 2011, mediante Sentencia N° 284 reseña la conceptualización de gravamen irreparable, a saber:

“…Siendo así, estima esta Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’.

Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva.

Continuando con lo anterior y atendiendo al caso in examine, esta Superior Instancia precisa a modo ilustrativo la noción referente al “Gravamen Irreparable”. Al respecto, el doctrinario Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra Diccionario Jurídico, Pág. 176, ha dejado sentado su criterio de la siguiente forma: “Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (Couture)”.

De la cita expuesta anteriormente, se aprecia que, los requerimientos necesarios para que se configure el gravamen irreparable atiende a un menoscabo que no es susceptible de reparación en el curso de la causa, pues se determina por tratarse de decisiones dictadas por parte del Juez, cuyas resultas son contrarias a los pedimentos realizados a éste, en las cuales no cabe subsanación en la fase del proceso en la que se encuentre.

Continuando con la revisión de las denuncias expuestas por las recurrentes, se observa que, la presente apelación se produce en la celebración de la audiencia de presentación de detenido, en la cual, el Jurisdicente de Primera Instancia, resolvió calificar la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos Jhonny Gregorio Villaruel Reyes, Angelis del Valle Acuña Rodríguez y Mayeski Michell Mallora Perdomo, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano; desestimando la agravante imputada por el Ministerio Público respecto del primer delito mencionado contenida en el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas.

Sobre el particular, respecto de la Audiencia de Presentación de Detenido, es preciso destacar que se trata del acto mediante el cual el Ministerio Público, considerado como un ente Estatal que asume funciones principalmente tendentes a la defensa de la legalidad de los derechos ciudadanos y de los intereses públicos, informa a una determinada persona, considerada como indiciada, sobre la comisión del hecho investigado y cuya actuación se le atribuye, cumpliendo así con la formal imputación que establece nuestro ordenamiento jurídico en el numeral 1° del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. (…)

Así entonces, en la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal -procedencia de la medida de privación judicial preventiva de la libertad-, también se verifica la legitimidad de la aprehensión, y a su vez, el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando a la persona aprehendida sobre la presunta comisión de un hecho punible tipificado en la normativa sustantiva penal, señalando los elementos de convicción que hacen presumir su participación en el hecho objeto del proceso y enunciando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para su calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables. De lo anterior, se colige que este acto emana directamente de la garantía constitucional prevista en el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Magna.

Esta facultad que ostenta el Ministerio Público durante la fase preparatoria, no es del todo amplia, pues la formal imputación realizada por éste al indiciado, se encuentra sometida al control del órgano jurisdiccional, conforme a lo establecido en el artículo 264 del Código Procesal Penal, que dispone:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

Atendiendo a las normas expuestas en los párrafos que preceden, para calificar la flagrancia en la comisión de un hecho punible, debe ocurrir la captura del indiciado mientras esté cometiendo el delito, a poco tiempo de haberse perpetrado el mismo, inclusive cuando se halle en posesión de cualquier persona, las evidencias que presuman la comisión de un delito que se ha consumado con anterioridad, bajo ciertas circunstancias que señala el legislador. Lo anterior, también debe ser sometido a control jurisdiccional por parte del Juez de Control, quien debe verificar las circunstancias bajo las cuales fue aprehendido el presunto autor del delito, conforme lo estipula el artículo 234 ibidem.

Así entonces, en materia de Control, los Tribunales que ejercen tales funciones tienen dos (02) facultades esenciales, a saber: 1) Dictar medidas de aseguramiento -medidas cautelares y privativas de libertad- y; 2) Vigilar la legalidad de las actuaciones practicadas y presentadas por el Ministerio Público.

Estas facultades, se desempeñan durante el desarrollo del proceso penal, subdividiéndose éste -Proceso Penal-, en dos fases, la primera de ellas, denominada “Fase de Investigación”, instancia en la cual se encontraba el caso in examine para el momento de ser impetrado el recurso de apelación que nos ocupa. En esta etapa, el Juez de Control, ejerce la función de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución y las Leyes de la República, tal como lo establece el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer:

Artículo 19:
Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional.

Sobre la Segunda fase, denominada “Fase Intermedia”, el Jurisdicente, realiza el control de la constitucionalidad del acto conclusivo al que arriba el Fiscal del Ministerio Público, bien sea, de tipo Acusatorio, solicitar el Sobreseimiento de la causa o el cese de la persecución penal mediante la solicitud de Archivo Fiscal; todo lo anterior, son actuaciones que realiza el Ministerio Público, atendiendo a los elementos de convicción compilados durante el desarrollo de la Fase de Investigación.
Atendiendo a lo argumentado por esta Corte de Apelaciones, se infiere que, la fase preparatoria del proceso penal venezolano, es un etapa mediante la cual el Fiscal del Ministerio Público debe realizar por si mismo o delegar en los órganos auxiliares de investigación, la práctica de determinadas diligencias que pretendan, en principio, esclarecer los hechos, tal como lo dispone el artículo 263 de la norma adjetiva penal al indicar:
Artículo 263. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.

Durante el desarrollo de la fase de preparatoria, la Vindicta Pública, practicará, cualesquiera diligencias de investigación que posteriormente serán considerados como elementos de convicción, mediante los cuales se sustenta la conclusión fiscal a la que arribó el Ministerio Público, luego de finalizada la etapa de investigación; ello puede significar que durante la realización de dichas diligencias, pueden aparecer nuevos elementos de convicción, que arrojen nuevas evidencias que sirvan bien sea para acusar o inclusive, para exculpar al imputado.

Lo anterior, ha sido criterio constante del Máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 070, de fecha 10 de marzo de 2014, que ha dejado establecido:

“...Se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del juicio, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.
Es en esta etapa del proceso, donde la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario demarcar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; asimismo el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso, incluso aquellas que solicite la defensa para tal fin.
Por lo tanto, es obligación del Ministerio Público practicar las diligencias de investigación solicitadas por la defensa del imputado, quien es investigado sobre la presunta comisión de un hecho punible; pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la misma; en caso de no admitir la solicitud de la Defensa este deberá dejar constancia de su opinión contraria, tal como lo establece el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal; ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada si no está suficientemente motivada con una debida exposición de los argumentos de hecho y Derecho por los cuales, si es el caso, no pueden ser admitidas constituiría una grave violación del derecho a la defensa...”

Así entonces, se aprecia que, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, debe velar por la regularidad del proceso penal, es decir, actuar como un filtro para las etapas posteriores, pues de hallarse vicios en los mismos, deben ser subsanados de manera inmediata para conseguir la depuración y control del procedimiento penal instaurado, así como el ejercicio del Control Jurisdiccional al que se encuentra sometida la conclusión fiscal al momento de ser presentada ante el Juez de Control por parte del Fiscal del Ministerio Público, siendo necesario adecuar la conducta atípica desplegada por los agentes del delito en la calificación jurídica más apropiada sin que con ello se violen las funciones propias del Juicio Oral y Público.

De igual forma, la presentación de la conclusión fiscal trae consigo la subsunción de la conducta desplegada por el agente del delito dentro de la tipificación del hecho delictivo en la norma sustantiva penal, realizando un mero silogismo entre ambos con la finalidad de delimitar el precepto jurídico aplicable a la misma. Lo cual, ha sido esbozado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, esgrimiendo su criterio de la siguiente manera:

(Omissis)...
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Negrilla de la Corte de Apelaciones).

Es así como, el máximo Tribunal de la República ha sido conteste en afirmar que, el Tribunal de Control es competente para realizar la adecuación jurídica mas apropiada a la actuación desplegada por los agentes del delito, actuando en virtud de la función garantista que debe cumplir en la Fase Preliminar, pues como se ha sostenido en párrafos anteriores, se debe velar por el cumplimiento de los preceptos y principios Constitucionales que garantizan el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

Sobre el particular, el legislador ha delegado la función para realizar el cambio en el calificativo jurídico según lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(omissis)…
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.(Negrilla de esta Corte de Apelaciones).

De este modo, se estima que, por mandato legal, el Juez de Control es competente para realizar el cambio de calificación jurídica provisional que considere pertinente, cuando de los elementos de convicción compilados, así como de las resultas de las experticias que sean practicadas por los órganos auxiliares de investigación, surja la necesidad de adecuar la conducta desplegada por el sujeto activo del delito.

Visto lo expuesto en los párrafos que preceden, se infiere que, la fase preparatoria, es la etapa en la que se impulsan todos los mecanismos para la investigación de determinado hecho punible, con la finalidad de desvirtuar o reafirmar la culpabilidad del sujeto activo en la presunta comisión del delito investigado, además que, la Vindicta Pública, actuando apegada a las funciones que le son impuestas por mandato legal de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la norma adjetiva penal, debe realizar las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos que dan lugar a la persecución penal, estableciendo los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público; al respecto, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.”

Respecto a la norma trascrita ut supra, el autor Gianni Egidio Piva, en comentarios al Código Orgánico Procesal Penal página 656, señala que “...en esta primera fase es donde se dan los primeros pasos para el inicio del proceso. Parte de la denuncia, continua con la investigación y culmina con la acusación realizada por la vindicta pública, en el cual se deben establecer claramente los hechos y la calificación jurídica que corresponde...”.
Sobre el tema, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales -2014- en comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y otras Leyes, sostiene lo siguiente en materia de Control Judicial:

“El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías.” (Negritas de esta Corte)

Así las cosas, los Jueces de Control, actuando apegados a sus funciones, deben velar por el cumplimiento de la legalidad, de los principios y garantías constitucionales dentro del proceso penal, mediante la revisión y verificación de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, para garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero: Ahora bien, dilucidado lo anterior y con la finalidad de resolver las denuncias expuestas por las quejosas en el presente recurso de apelación, considera prudente esta Superior Instancia, exponer la decisión recurrida, a saber:

(Omissis...)

PUNTO PREVIO

Ahora bien, Oída como ha sido la exposición realizada por el defensor publico ABG. LUIS PORRAS, en el sentido de que sea desestimada la agravante prevista en el articulo 163 numeral 11° de la ley Orgánica de Drogas, quien expuso: “ciudadano Juez, esta defensa pasa a solicitar se realice el control judicial de la imputación realizada por la representación fiscal respecto a la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 de la ley de drogas, la mercancía debería ir oculta en la carrocería o motor o alguna parte del vehículo.

(Omissis)

En razón a lo anteriormente expuesto, considera este administrador de justicia, que debe desestimarse el agravante establecido en el art 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el acta policial y la entrevista de las personas testigos del procedimiento llevado a cabo por los funcionarios de la Guardia Nacional, nos habla de un vehiculo automotor mejor conocido como gandola pero no nos indica si la misma fue alterada en su estructura original para ocultar la sustancia y simplemente hace mención que la sustancia incautada se encontraba dentro de paquetes de harina PAN, los cuales iban dentro de bolsas de mercado que reposaban sobre la plataforma del vehiculo, lugar este, donde se transportan mercancía u objetos, al no existir alteración alguna en la carrocería o alguna parte del vehiculo automotor en el cual se desplazaban los imputados, este juzgador en base a meras presunciones, no puede determinar con claridad que se configure el agravante establecido en la ley de drogas, con base a una interpretación restrictiva y no progresiva del tipo penal, como Principio Rector de la Interpretación de los tipos penales, bajo el prisma del Principio de Legalidad del tipo, por ende, considera este juzgador acertado lo peticionado por la defensa publica y DESESTIMA el Agravante establecido en el articulo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo es de señalar que en esta Jurisdicción Penal no es la única decisión que avala éste criterio, es así, que lo tenemos en las resoluciones Nos. SP21-P-2017- 027945, SP21-P-2017-16277, SP21-P-2016-45054, entre otras, las cuales fueron ratificadas por la Alzada; Así se decide.

(Omissis...)”

Del análisis realizado a la decisión mencionada anteriormente, se evidencia que, el Jurisdicente procedió a subsumir la conducta en el tipo penal endilgado, conforme a los elementos que llevan a la convicción de la participación de los imputados de autos en los mismos, tal como es el delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; de la misma manera, consideró que no se encontraban llenos los extremos para atribuir a tal hecho punible la circunstancia agravante establecida en el numeral 11° del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, por no establecerse que los ciudadanos imputados transportaban la sustancia prohibida en algún compartimiento acondicionado oculto o dentro de las partes mecánicas del vehículo que se utilizó como medio de transporte, ya que la sustancia se encontraba sobre la plataforma del vehículo, el cual únicamente fue el medio de transporte para movilizar la sustancia ilícita, procediendo el juzgador a calificar la flagrancia por el delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, desestimando la agravante específica aportada por el Representante Fiscal, cumpliendo así el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con el deber constitucional otorgado de sanear el proceso en esta fase de investigación.

Ahora bien, en lo que respecta a la agravante y la intención propia del legislador al disponer en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, es el castigo por la utilización del medio de transporte, ya sea público o privado, civiles o militares, para ocultar y llevar la misma a otro destino, por lo cual es deber de esta Instancia Superior, verificar si el A quo al desestimar la circunstancia agravante señalada ut supra, en la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de julio del año 2020 y publicada su resolución en fecha veintisiete (27) de julio del mismo año, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, la realiza bajo las funciones que le son inherentes a sus funciones y en estricto apego a la normativa legal correspondiente.

A tal efecto, la actuación del Jurisdicente al emitir pronunciamiento sobre la adecuación de la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público – Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149, en concordancia con el numeral 11° del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas- al delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, desestimando en consecuencia, la circunstancia agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163, de la precitada Ley -la cual establece que el delito de tráfico en todas sus modalidades, cometido en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares, será considerado como una circunstancia agravante a la comisión del hecho, es decir, aumentará la pena-; se encuentra ajustado a derecho, en virtud, de que dicha circunstancia considera esta Alzada, no prospera en el presente caso, puesto que, ha sido reiterado el criterio emprendido por esta Instancia Superior en oportunidades anteriores, ya que se logra apreciar, que la sustancia de prohibida tenencia, indudablemente no se encontró en algún compartimiento acondicionado, oculto o dentro de las partes mecánicas del vehículo en que se movilizaban los imputados de autos.

De esta manera, esta Corte de Apelaciones estima que el accionar del Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, en lo que se refiere a la desestimación de la circunstancia agravante, de acuerdo a lo expuesto y pretendido por la Fiscalía del Ministerio Público, no representa una omisión y mucho menos, una desaplicación de la norma que contiene establecida la Ley Orgánica de Drogas, ya que conforme a la norma penal adjetiva, los Jueces de Control deben garantizar y supervisar el cumplimiento de la legalidad dentro del proceso penal, y esto, solo es posible mediante la revisión y verificación de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, para que éstas sean efectuadas en apego y estricta observancia de los derechos y garantías constitucionales, y sobre la base de elementos fácticos y jurídicos que sirvan para subsumir los hechos atribuidos a los imputados en tipos penales adecuados, como en efecto ocurrió en el presente caso.
A tal efecto, se aprecia que, el momento procesal en el que se encontraba la presente causa –Fase Preparatoria-, no permite determinar, un pronóstico de certeza, al órgano encargado de la investigación -Ministerio Público-, ni al órgano Jurisdiccional –Tribunal-, la conducta tipificada realizada por los ciudadanos Jhonny Gregorio Villaruel Reyes, Angelis del Valle Acuña Rodríguez y Mayeski Michell Mallora Perdomo, en la comisión del ilícito penal. Por tal motivo, la calificación jurídica endilgada por el Fiscal del Ministerio Público, así como por el Jurisdicente de Control, durante la –Fase Preparatoria-, es provisional, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público, puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, por ende, la adecuación en la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Como lo ha señalado la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 456 de fecha 14 de noviembre de 2016, de la siguiente manera:
“Ahora bien, entre los argumentos esgrimidos en la decisión N° 318, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, destacan los siguientes:
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.”.

De allí que, la calificación jurídica endilgada previamente por la Vindicta Pública es susceptible de ser modificada, y puede ocurrir cuando finalice la fase de investigación y el Ministerio Público presente el acto conclusivo, bien sea de tipo acusatorio, solicitando el sobreseimiento de la causa o archivo fiscal, atendiendo a los elementos de convicción y a los fundamentos de imputación presentados por el representante fiscal, para verificar si efectivamente se ajusta la calificación jurídica con el precepto jurídico aplicable al hecho delictivo endilgado en la acusación fiscal.

Así las cosas, considera esta Alzada que, el Juzgador no actúa de manera errada pues, al culminar la fase de investigación, pueden surgir nuevos elementos de convicción que permitan la adecuación de la calificación jurídica para atribuir la agravante, tal como lo pretende el Ministerio Público, pues en la Instancia en la que se encontraba el caso in examine, es una fase incipiente, en la que aún no se habían recabado suficientes diligencias de investigación que permitan constituir en la cognición del Juzgador un pronóstico de condena certero, sin menoscabo a que en posteriores fases del proceso, se acredite o se desestime la agravante subsumida entro de la comisión del hecho delictivo.

Es por ello que, la calificación jurídica convenida por el Jurisdicente en esta fase procesal, como Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es de carácter eventual, y puede ser adecuada con la presentación del acto conclusivo, momento en el cual, se puede realizar una modificación en la calificación jurídica durante la celebración de la audiencia preliminar, atendiendo a los elementos de convicción y fundamentos de imputación que presente el Ministerio Público.

A tal efecto, sobre la base de lo anteriormente establecido, esta Corte de Apelaciones, encuentra que no le asiste la razón a las recurrentes y en consecuencia procede a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Amparo Testa Villegas y María Massiel Soto, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente; contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de julio del año 2020 y publicada su resolución en fecha veintisiete (27) de julio del mismo año, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos: declara con lugar la desestimación de la agravante, imputada por el Ministerio Público contenida en el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas; califica la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos Jhonny Gregorio Villaruel Reyes, Angelis del Valle Acuña Rodríguez y Mayeski Michell Mallora Perdomo, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano; Y así se decide.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones confirma la decisión publicada el 27 de julio de 2020 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. Y así finalmente se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Amparo Testa Villegas y María Massiel Soto, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: Confirma la decisión publicada en fecha diecisiete (17) de julio del año 2020 y publicada su resolución en fecha veintisiete (27) de julio del mismo año, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otro pronunciamientos: declara con lugar la desestimación de la agravante, imputada por el Ministerio Público contenida en el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas; califica la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos Jhonny Gregorio Villaruel Reyes, Angelis del Valle Acuña Rodríguez y Mayeski Michell Mallora Perdomo, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del estado venezolano. Y así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés (2023). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
Los Jueces de la Corte de Apelaciones,

Abogado José Mauricio Muñoz Montilva
Juez Presidente

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte - Ponente

Abogada Odomaira Rosales Paredes
Jueza de Corte

Abogada Alba Graciela Rojas Pulido
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado
La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2020-000045/LYPR/ad.-