TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 15 de abril de 2024
213º y 165°

ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2023-000043
SENTENCIA DEFINITIVA N.- 012/ 2024
I
DE LA RELACIÓN DE LA CAUSA
En fecha 08 de noviembre de 2023, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Tribunal, al ciudadano, ADALBERTO JOSÉ LEAL GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.174.661, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.873.507, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N° 98.077, en su condición de Defensor Público Primero (1°) con competencia en materia Contencioso Administrativo del estado Táchira, mediante el cual, interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, en contra del acto administrativo Resolución 072-2023 del 01/09/2023, emanado del Presidente del CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA, (Fs 01 al 19).
En fecha 09 de noviembre de 2023, este Tribunal dictó auto de entrada siendo signada la causa con el expediente No SP22-G-2023-000043, (folio 20).
En fecha 15 de noviembre de 2023, se dictó sentencia interlocutoria marcada con el No. - 067/2023, mediante el cual, se admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y se pronunció sobre el Amparo cautelar solicitado, (folios. 21 al 29).
En fecha 21 de noviembre de 2023, se libran las boletas de citación al Síndico Procurador Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, y notificaciones al Alcalde del del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, y al Presidente Concejo Municipal Bolivariana de San Cristóbal del estado Táchira, ordenadas en el auto de admisión, (Folios 30 al 32).
En fecha 21 de noviembre de 2023, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Tribunal al ciudadano Frank Mishell Cuenca Montañez, en su condición de Defensor Público de la parte querellante diligencia solicitando el impulso de citación y notificaciones ordenadas por este Tribunal, (Folios 33 al 34).

En fecha 28 de noviembre de 2023, fue consignado por el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional las resultas de las boletas de citación y notificación ordenas en al auto de admisión. Siendo su resultado efectivamente practicadas, (Fs. 35 al 40).
En fecha 13 de diciembre del 2023, se dictó auto mediante la cual se apertura el cuaderno de Medida Cautelar de Amparo siendo signada con el Nro. SE21-X-2023-000006, (Fs. 41).
En fecha 10 de enero de 2024, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Tribunal el Abogado Fidel Sánchez López, titular de la cédula de identidad No. - V, - 10.157.038, inscrito en el IPSA bajo el N° 46.039, en su carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, consignó escrito de contestación en la presente causa, (Fs. 42 al 45).
En fecha 11 de enero del 2024, se emite auto por el cual, se fijó Audiencia Preliminar para el quinto (5°) día de despacho, (Fs. 46).
En fecha 22 de enero de 2024, mediante acta se deja constancia de la celebración de la Audiencia Preliminar, con la presencia de ambas partes, quienes realizaron sus alegatos y solicitaron la apertura del lapso probatorio, a su vez la representación judicial del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira consignó expediente administrativo, (Fs. 47 al 48).
En fecha 23 de enero de 2024, se dictó auto mediante la cual ordeno abrir cuaderno separado denominado expediente administrativo constante de cuatrocientos veintidós (422) folios útiles, (Fs. 49).
En fecha 30 de enero de 2024, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Tribunal, a la parte querellante consigna escrito de promoción de pruebas y anexos, (Fs. 50 al 63).
En fecha 01de febrero de 2024, presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Tribunal el Abogado Fidel Sánchez López, titular de la cédula de identidad No. V.- 10.157.038, inscrito en el IPSA bajo el N° 46.039, procediendo con el carácter acreditado en autos, consignó escrito de promoción de pruebas y anexos, (Fs. 64 al 89).
En fecha 15 de febrero de 2024, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria N° 020/2024, mediante el cual, se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes, (Fs 90 al 92).
En fecha 20 de febrero de 2024, se libró oficio N° 066/2024 dirigido al Presidente Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, con el fin de solicitarle prueba de informes, a efecto de que presente informe sobre particulares relacionados con el concurso de auditor interno en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, (Fs. 93).
En fecha 28 de febrero de 2024, fue consignado por el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional la resulta de la boleta de notificación dirigida Presidente Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal del estado Táchira. Siendo su resultado positivo, (Fs. 35 al 40).
En fecha 06 de marzo de 2024, se dictó auto mediante la cual se fijó audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente. (F. 95).
En fecha 11 de marzo de 2024, se recibió oficio CMBSC-DP-0176-2024 de fecha 06 de marzo de 2024, proveniente de Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde se consigna informe solicitado mediante oficio N° 066/2024, de fechas 04/03/2024, emitido por este Juzgado. (Fs. 96 al 99).
En fecha 14 de marzo del 2024, se levantó acta de la Audiencia Definitiva en la presente causa en la fecha y hora indicada, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes realizaron sus alegatos conclusivos, (F. 100 al 101).
En fecha 01 de abril de 2024, se emite auto, mediante el cual, este Tribunal acuerda diferir el pronunciamiento de manera fundamentada por un lapso de días diez (10) de despacho, (F. 102).
II
ALEGATOS DE LAS PARTES

ALEGETOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

La parte Querellante señalo lo siguiente:
. - Que en fecha 21/09/2005, inicio su relación laboral en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, en el cargo de Jefe de Administración, luego participo en el concurso de Analista contable del Departamento de Administración en fecha 03/03/2008, resultando ganador y designado en el cargo según Resolución N° 020-2008 de fecha 03/03/2008 emanada de la Presidencia del Concejo Municipal. Resolución que anexo marcada “A”.
. - Que en fecha 13/08/2019, fue nombrado como AUDITOR INTERNO ENCARGADO, en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, según Resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019 hasta que sea designado por concurso público el titular de la Unidad de Auditoría Interna del Concejo Municipal, resolución que anexo marcada “B”.
.- Indicó que siguió prestando servicio de manera ininterrumpida cumpliendo con sus funciones inherentes al cargo, asimismo solicito sus vacaciones en fecha 03/05/2023, dirigida a la Directora de Talento Humano, ya que tenía vencidos dos periodos 2020-2021 y 2021-2022, en razón de ello la Dirección de Talento Humano le notificó del memorando S/N de fecha 30/08/2023, que me fue aprobado el disfrute de los dos periodos desde el 05/09/2023 al 12/01/2024, quedando pendiente el periodo 2022-2023, oficio que anexo marcado “C”.
. - Arguyó que, luego de que fue notificado del disfrute de sus vacaciones según Resolución N° 072-2023 de fecha 01/09/2023 el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, decidió lo siguiente: “En virtud de que el funcionario ya identificado solicito sus vacaciones vencidas, se decide remover de encargado de la unidad de auditoría interna al funcionario antes mencionado.” y resuelve designar al ciudadano LUIS GUSTAVO BECERRA GELVES... en el cargo de Auditor Interno Encargado...”. Acto administrativo que anexo marcado “D”.
. - Por lo tanto, el acto administrativo resolución N° 072-2023 de fecha 01/09/2023, emanado del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, lo remueve del cargo de Auditor Interno Encargado solo por el simple hecho de encontrarme de vacaciones, lo cual a todo evento es contrario a derecho y está sujeto a nulidad por incurrir en vicios que afecta su validez.

Primera denuncia de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso

.- Que la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira no cumplió con el Debido Proceso cuando no le informaron de la apertura de un concurso, ni la oportunidad procesal para realizar las distintas fases, y ejercer mi derecho a la defensa, ni mucho menos entregar sus recaudos pudiéndose constatar esta situación se le remueve de manera arbitraria como Auditor Interno encargado con fundamento en que se encontrara en su disfrute de vacaciones, lo cual es contrario a la ley y al estatuto de la función pública que establece el derecho al Concurso público de los cargos vacantes, situación que ha sido omitida por el Concejo Municipal y como consecuencia de manera arbitraria causándome un gravamen irreparable a su persona y a su grupo familiar.
.- Indicó que la Resolución 072-2023 del 01/09/2023, a través de las cuales se nombra un nuevo Auditor encargado sin cumplir con el concurso de oposición para el cargo vacante son violadoras de la Seguridad Jurídica que me ampara, por lo tanto, ante esta evidente violación al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa debe ser declarado el restablecimiento de la situación jurídica infringida y como consecuencia debe ser ordenado de manera inmediata a la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal se le mantenga en el cargo de Auditor interno encargado mientras se realice el concurso público para el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado .
. - En este sentido durante la existencia de su relación funcionarial nunca fue objeto de amonestación verbal o apercibimiento por el contrario fue reconocida mi labor según consta en certificados y cumplimos con los requisitos de ley para optar al cargo de Auditor Interno.

Segunda denuncia de la violación al principio de la seguridad jurídica

.- Que el acto administrativo resolución 072-2023 del 01/09/2023 emanado de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, se realizó en flagrante violación al Principio de Seguridad Jurídica que le asiste, y de la cual desconoce la administración pública su derecho a la estabilidad provisional en el cargo de Auditor Interno Encargado desde el 13/08/2019, por lo tanto la administración debió convocar a un concurso público para nombrar nuevo Auditor Interno como lo establece la ley, o en todo caso llama para aclarar su situación laboral.
.- Alega que la resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019, fue nombrado hasta que sea designado por concurso público el titular de la Unidad de auditoría interna del Concejo Municipal, lo cual trae como consecuencia su estabilidad laboral de no pueda percibir un sueldo mensual como Auditor interno habiendo cumplido con los requisitos ley, y manera arbitraria se le retorna en nómina al cargo de Analista Contable PII, desmejorando su salario y excluidos los beneficios las primas y bonos, que cobraba como Auditor Interno, vulnerando su derecho a la igualdad que tienen todos los funcionarios de carrera.

Tercera denuncia del daño irreparable del acto administrativo
Señalo que su interés en recurrir ante este instancia jurisdiccional es por que considera que su estabilidad como funcionario público se encuentra en fuego, también su buen nombre al servicio de sus responsabilidades como funcionario , lo cual trae como consecuencia que no pueda percibir un sueldo mensual como auditor interno habiendo cumplido con los requisitos de ley, y de manera arbitraria se le retorna en nomina al cargo de Analista Contable PI, desmejorando su salario, de igual manera fueron excluidas los beneficios, las primas y bonos como Auditor Interno, todo ello le vulnera el derecho a la igualdad que tiene los funcionarios de carrera.
Alegó los derechos constitucionales vulnerados como, articulo 26, 49, 89,91 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Solicito:

PRIMERO: ADMITA el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Dirección del Concejo Bolivariano Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.
SEGUNDO: Se me reconozca el derecho constitucional a la protección de la Estabilidad Laboral, trabajo y salario, y se suspenda cautelarmente los efectos del acto administrativo resolución 072-2023 del 01/09/2023, emanado de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, y como consecuencia sea restablecido en el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, con el pago de los conceptos adeudados desde su remoción en fecha 01/09/2023.
TERCERO: Declare CON LUGAR el presente recurso materializando la justicia requerida en el caso con fundamento en el artículo 2 de la Constitución y demás artículos que le sean aplicables, por tanto, ORDENE, la nulidad absoluta del acto administrativo resolución 072-2023 del 01/09/2023 emanado de la Dirección del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, y como consecuencia sea restablecido en el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira con el pago de los conceptos adeudados desde mi remoción en fecha 01/09/2023, hasta que se realice concurso público de oposición para el cargo de Auditor interno.
CUARTO: se cite a la Sindicatura del Municipio San Cristóbal para dar cumplimiento a la Ley.
QUINTO: Se solicite mi expediente administrativo personal al Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.”.

ALEGATOS POR LA REPRESENTACION JUDICIAL DEL CONCEJO MUNICIPAL BOLIVARIANO DEL MUNICIPIO SAN CRISTÓBAL DEL ESTADO TÁCHIRA EN LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA:

Señala lo siguiente:
. - Que en fecha 03 de marzo de 2008, según Resolución No. 020-2008, fue designado Analista Contable del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal el ciudadano Adalberto José Leal González, plenamente identificado en autos, de igual manera se encontraba en carácter de encargado en el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.
Rechazo, niego y contradigo en los hechos como en el derecho los puntos no controvertidos en el punto anterior, contenidos en la presente querella funcionarial.
. - Rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos como en derecho que la Resolución No. 072-2023 de fecha 01/09/23, que nombra un nuevo Auditor Interno encargado del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal por parte del Presidente del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal, sea violatoria del debido proceso o vulnere el derecho a la defensa, ya que la misma emana del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, a través de su Presidente quien ejerce su representación legal, el cual es la máxima autoridad del sistema de administración recurso humano de conformidad con el artículo 95, numerales 12 y 15 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y del Reglamento Interno de la Unidad de Auditoria Interna del Concejo Municipal, correspondiéndole designar al funcionario que ocupará temporalmente el cargo de Auditor Interno encargado.
.- Rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos como en derecho, ya que la misma como se señaló en el punto anterior este designando un auditor interno encargado mas no está removiendo al ciudadano Adalberto José Leal González de su cargo de Analista Contable del Departamento de administración del Concejo Municipal del el cual fue designada por concurso público Auditor.

. - Indico que el ciudadano Adalberto José Leal González, ha reconocido el carácter provisional en que se encontraba ocupando el puesto esto cuando en varias ocasiones hizo entrega a otros presidentes del Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal del cargo de Auditor interno encargado del Concejo Municipal,
.- Señaló que el querellante ocupaba el cargo de Contralor Interno encargado, por lo que la normativa legal aplicable para su remoción no es la Ley Orgánica de Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ni tampoco el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoria Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal, por cuanto, dichas normas solo le son aplicables a los Auditores Internos titulares de dicho cargo que hubiesen sido designados conforme a un concurso público ajustado al mencionado reglamento, por lo que su provisionalidad y temporalidad en el cargo de Auditor Interno encargado, no le hace beneficiario del derecho a la estabilidad en dicho cargo,
. - Que al ser encargado se entiende que la ocupación del cargo era temporal o por un tempo determinado, y que se encontraba supliendo la falta de la titular del cargo por renuncia realizada por la abogada María Elizabeth Galarraga Carrero, titular de la cedula de identidad No. V-2. 159 483, en fecha 12 de agosto de 2019, quien fue designada después de concurso público según Resolución 058-2018 de fecha 11 de abril de 2018, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio San Cristóbal 081-2018.
. - Rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos como en derecho que Resolución No. 072-2023 de fecha 01/09/2023, hubiese violado el Principio de Seguridad Jurídica, por las razones señaladas en los puntos anteriores. Rechazo, niego y contradigo tanto en los hechos como en derecho que Resolución No. 072-2023 de fecha 01/09/2023, le cause un daño irreparable al ciudadano Adalberto José Leal González, por cuanto, solo fue removido del cargo en el cual se encontraba de manera provisoria y temporal, mas no del cargo de Analista Contable PII, en el cual fue designado por concurso, siendo importante destacar, que los beneficios primas y bonos le correspondendia como persona titular del cargo por haber sido designado por concurso o si fuere el caso, estuviese supliendo la vacante temporal. Rechazo niego y contradigo tanto en los hechos como en derecho que Resolución No 072-2023 de fecha 01/09/2023, vulnero derecho alguno, ya que como fue señalado la misma se constitución y la ley, ya que su designación como constitucional Auditor Interno encargado se revocó de la misma forma como fue designado conforme a la Ley.
Finalmente solicitó:
Por las razones de hecho y de derecho antes esgrimidas, solicitó que se declare sin lugar la presente demanda con los correspondientes pronunciamientos de ley.
III
DE LA COMPETENCIA

En relación a la competencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su artículo 25, numeral 6, la competencia para conocer de las demandas contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública conforme lo dispone la Ley.
En concordancia con la Ley de La Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93 le atribuye a los Tribunales en materia Contencioso Administrativa la competencia para conocer y decidir las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de dicha ley, específicamente, las relativas a las reclamaciones que formulen los funcionarios públicos.
En consecuencia, visto que la querella solicitada recae en la nulidad absoluta de la Resolución N° 072-2023 de fecha 01 de septiembre de 2023, emanado por el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde se le remueve de manera inmediata del cargo de Auditor Interno al ciudadano Adalberto José Leal González titular de la cedula de identidad N° V- 5.174.661, como Auditor Interno Encargado del Concejo Municipal de San Cristóbal del estado Táchira, quién en su petitorio principal solicita la reincorporación al cargo que ejercía y pago de los salarios dejados de percibir, son pretensiones derivadas del ejercicio de la función pública, es por lo que, se justifica que corresponde a este Juzgador el conocimiento, sustanciación y decisión de los reclamos de derechos realizados por los funcionarios públicos derivados del ejercicio de la función pública, por lo cual, queda establecida la competencia de este Tribunal, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y conforme con lo establecido en el artículo 25, numeral 6, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira se declara COMPETENTE. Así se decide.
IV
ACERVO PROBATORIO
PRUEBAS ANEXADAS CON EL LÍBELO DE DEMANDA POR LA PATE QUERELLATE:

1.-Copia simple de la Resolución 020-2008 de fecha 03/03/2008, suscrita por la concejal Berta Elena Ceballos García en su condición de presidenta del Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal, mediante el cual, se declara ganador del Concurso público para ejercer el cargo de Analista Contable del departamento de Administración, resultando ganador y designando el cargo de carrera, copia anexada marcada “A”. (Folio 10 al 12).
2.- Copia simple de la Resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019, donde fue designado el ciudadano Adalberto José Leal Gonzales como auditor interino encargado según la marcada “B”. (Folio 13).
3.- Copia simple de la Notificación suscrito por la Directora Talento humano y la Jefe de Personal Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal, donde se indica la aprobación del disfrute de los dos periodos a partir de 05/09/2023 al 12/01/2024 “C”. (Folio 14).
4.- Copia Simple de Resolución N° 072-2023 de fecha 01/09/2023 suscrito por el ciudadano Yeison Abel Useche Silva en su condición de Presidente del Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal, el cual resolvió que el querellante es removido del cargo y resuelve designar al ciudadano Luis Gustavo Becerra Gelves como nuevo auditor interno encargado, marcado “D”. (Folios 15 al 16).
5.- Copia simple de recibo de pago de cuenta nómina de empleado del Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal, del ciudadano Adalberto José Leal Gonzales, correspondiente periodo del 01/09/2023 al 15/09/2023 (Folio 17).
6.- Copia simple de la solicitud de vacaciones de fecha de 05/09/2023, suscrita por el querellante, dirigida a la Directora de Talento Humano del Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal (Folio 18).
7.- Copia simple de la cédula de identidad del ciudadano Adalberto José Leal Gonzales (Folio 19).
8.- Copia simple de la Resolución N° 040-2022, 15 de febrero de 2022, suscrito por el Concejal Eric Edgardo Acosta Márquez, Presidente Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal, donde resuelve aprobar el Instructivo para el procedimiento de revisión de las actas de entrega de los funcionarios públicos de las diferentes dependencias Concejo Municipal. (Folio 54 al 58).
9.- Copia Simple de oficio UAI/0003/2023, de fecha 06 de enero de 2023 suscrito por el ciudadano Adalberto José Leal Gonzales en su carácter de Auditor Interno, la cual, le da cumplimiento a la Resolución N° 040-2022 de fecha 15/02/2022, en la cual, consta de la entrega de las resultas de la gestión correspondientes al año 2022, marcado con la letra “F” (Folios 58).
10.- Constancia de trabajo con sello húmedo suscrito por la Directora de Talento Humano, donde hace constar que el querellante se desempeña como Auditor Interno Presidente Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal marcado con la letra “G” (Folios 59).
11.- Recibos de pago de fecha correspondiente a 16/04/2023 al 30/04/2023, 01/06/2023 al 15/06/2023, 01/11/2023 al 15/11/2023, 16/09/2024, 30/09/2023 marcado con las letras “H y J” (Folios 60 al 63).
Respecto a las pruebas identificadas como No 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, por no haber sido objetados o impugnados por la contraparte en la oportunidad procesal correspondiente, además, de ser documentos que provienen de autoridades públicas, razón por la cual, gozan de la presunción de legalidad y legitimidad, éste Juzgado les confiere valor probatorio según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia. Y así se decide.
DE LAS PRUEBAS APORTADA POR LA PARTE QUERELLADA:

Fue presentado Expediente Administrativo en copia certificada, el cual fue consignado, en la celebración de la audiencia preliminar en fecha 22/01/2024, por el abogado Fidel Vicente Sánchez López, inscrito en el IPSA bajo el N° 46.03, en su carácter de Delegado Judicial de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del constante de cuatrocientos veintidós (422) folios útiles, en cuanto al expediente administrativo consignado este Tribunal le otorga valor probatorio por tratarse de documento que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad, al provenir de una autoridad pública, y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia. Así se decide.

DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES:
1.-Acta de fecha 15 de febrero de 2022, en la cual consta que el ciudadano Adalberto José Leal Gonzáles titular de la cedula de identidad N° V 5.174.661, hace entrega de cargo Auditor Interno (Encargado) del Consejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal (folios 66 al 89).
En cuanto la documental identificadas con el No 1 este Tribunal la admite en cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegales, ni impertinentes, ni inconducentes, salvo su apreciación en la definitiva, en razón que son documentos administrativos que emanan de autoridades públicas, por lo tanto, gozan de la presunción de legalidad y legitimidad. Así se establece.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgador decidir sobre el fondo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Adalberto José Leal González venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.223.765, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez, inscrito en el IPSA bajo el N° 52.864, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N° 98.077, en su condición de Defensor Público Primero (1°) con competencia en materia Contencioso Administrativo del estado Táchira, para lo cual, primeramente este Juzgador debe determinar los hechos controvertidos.
Los hechos controvertidos en la presente causa están constituidos por la pretensión del querellante que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 072-2023, de fecha 01/09/2023, emanado del Presidente del Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal del estado Táchira, mediante la cual, se removió al querellante del cargo Auditor Interno (E), por cuanto, considera que el referido acto vulnera el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso, vulnera el principio de seguridad jurídica, además, alega que el acto de remoción contiene el vicio de falso supuesto y causa daños irreparables, al derecho a la estabilidad de sus condiciones laborales mientras disfrutaba de sus vacaciones, en consecuencia, solicita que se sea reincorporado en el cargo hasta que se nombre nuevo Auditor por concurso público.
Por su parte la representación judicial de la Presidencia del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira señala lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice que la Resolución No. 072-2023 de fecha 01/09/23, que nombra un nuevo Auditor Interno encargado en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, emitida por el Presidente del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal, sea violatoria del debido proceso o vulnere el derecho a la defensa, al querellante, motivado a que la misma, fue emitida por la autoridad que tiene competencia y ejerce la representación legal del Concejo Municipal, de conformidad con el artículo 95, numerales 12 y 15, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por lo que su provisionalidad y temporalidad en el cargo de Auditor Interno encargado, que venía desempeñando el ciudadano Adalberto José Leal González, no le hace beneficiario del derecho a la estabilidad laboral en dicho cargo, razón por la cual, no se le han vulnerado el derecho al debido proceso y el derecha a la defensa, ni el Principio de Seguridad Jurídica, por las razones señaladas anteriormente, y tampoco se le causo un daño irreparable al querellante, por cuanto, solo fue removido del cargo en el cual se encontraba de manera provisoria y temporal, mas no del cargo de Analista Contable PII, en el cual fue designado por concurso público, por lo tanto, los pagos del sueldo como auditor y demás beneficios como primas y bonos que le correspondía, no se le pueden seguir cancelando, debido a que solo venía ocupando el cargo por una vacante temporal, por lo tanto, solicito que se declare sin lugar la presente querella funcionarial interpuesta.
Antes de entrar a considerar los vicios alegados por la parte querellante y a debe este Juzgador realizar un análisis de la naturaleza del cargo de auditor interno.

DE LA NATURALEZA DEL CARGO DE AUDITOR INTERNO

Quien aquí decide observa que, en el caso de marras se ventila una situación derivada del ejercicio de la función de control fiscal, para lo cual, a mayor ilustración es importante aclarar que el ejercicio de la Administración Pública está sujeto a controles, tales controles se han establecido para garantizar la transparencia, la eficacia y la eficiencia en las funciones y en el manejo de recursos públicos, esto a tenor de lo previsto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica de la Administración Pública, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Esta última Ley expresa en su artículo 4, lo siguiente:
Artículo 4. - A los fines de esta Ley, se entiende por Sistema Nacional de Control Fiscal, el conjunto de órganos, estructuras, recursos y procesos que, integrados bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, interactúan coordinadamente a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos generales de los distintos entes y organismos sujetos a esta Ley, así como también al buen funcionamiento de la Administración Pública.

Es decir, de la norma ut supra transcrita se puede evidenciar que existe un sistema destinado a velar por el buen funcionamiento de la Administración Pública, sistema integrado bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, así como otros órganos que coadyuven a la consecución de objetivos que se puedan plasmar, por otro lado, la misma Ley en su artículo 9, expresa que están sujetos al control fiscal:
(…)
4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
(…)
Por su parte el artículo 23 y 24 refieren el contenido y la integración del Sistema Nacional de Control Fiscal:

Artículo 23. - El Sistema Nacional de Control Fiscal tiene como objetivo fortalecer la capacidad del Estado para ejecutar eficazmente su función de gobierno, lograr la transparencia y la eficiencia en el manejo de los recursos del sector público y establecer la responsabilidad por la comisión de irregularidades relacionadas con la gestión de las entidades aludidas en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.

Artículo 24. - A los fines de esta Ley, integran el Sistema Nacional de Control Fiscal:
1. Los órganos de control fiscal indicados en el artículo 26 de esta Ley.
2. La Superintendencia Nacional de Auditoría Interna.
3. Las máximas autoridades y los niveles directivos y gerenciales de los órganos y entidades a los que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de la presente Ley.
4. Los ciudadanos, en el ejercicio de su derecho a la participación en la función de control de la gestión pública.
Parágrafo Único: Constituyen instrumentos del Sistema Nacional de Control Fiscal las políticas, Leyes, reglamentos, normas, procedimientos e instructivos, adoptados para salvaguardar los recursos de los entes sujetos a esta Ley; verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa; promover la eficiencia, economía y calidad de sus operaciones, y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas, así como los recursos económicos, humanos y materiales destinados al ejercicio del control.

El artículo 26, expresa que son órganos de Control Fiscal, entre otros las unidades, se encuentran las Unidades de auditoría interna de las entidades referidas en el artículo 9, entre las que se encuentra como se mencionó ut supra los órganos y entes que ejercen el Poder Público Municipal, por ende, el Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, debe contar con la Unidad de Auditoría Interna a cargo de un Auditor u Auditoria Interna.
Se puede considerar entonces, que existen dos controles un control externo posterior, el cual corresponde a la Contraloría General de la República, conjuntamente con las Contralorías de los Estados y los Municipios, así como la existencia de un control interno previo en cada ente y órgano, compuesto por las Unidades de Auditoría Interna, todo ello con el objeto de procurar un recto manejo de los fondos públicos y una buena acción de gobierno dirigida al buen funcionamiento de la administración pública.
En consideración la función de Auditor Interno del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal del estado Táchira forma parte del sistema de control fiscal como control previo de las actuaciones administrativas del ente legislativo municipal. Así se determina.
Determinado lo anterior se hace necesario evaluar la condición del ingreso del ciudadano: ADALBERTO JOSÉ LEAL GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V.- 5.174.661, al cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.

DE LA FORMA DE INGRESO DEL QUERELLANTE AL CARGO DE AUDITOR INTERNO

Como ya se ha dejado sentado, la función de Auditor Interno se trata de un cargo integrante del Sistema Nacional de Control Fiscal, específicamente, lo conocido como control fiscal interno, a tenor de lo anterior es importante resaltar que los Auditores Internos son cargos públicos o cargos mediante los cuales se ejerce la función pública sobre ello la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala:

Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y lo demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, el traslado, suspensión o retiró será de acuerdo con su desempeño.
Se aprecia que en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 660/2006, se efectuó una interpretación del prenombrado artículo, en el cual se señaló que:

“Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial.
…El ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”

En consideración, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa.
La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en su artículo 27, expresa que todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley serán designados mediante concurso público, con excepción del Contralor General de la República”, esto en razón, de que la designación del Contralor General tiene un procedimiento previsto en la Constitución de la República.
Además, La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal expresa que deben ser nombrados por la máxima autoridad del ente que se trate, así pues, esta señala:
Artículo 30. - Los titulares de las unidades de auditoría interna de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, serán designados por la máxima autoridad jerárquica de la respectiva entidad, de conformidad con los resultados del concurso público al que se refiere el artículo 27 de esta Ley, y podrán ejercer el cargo nuevamente, participando en el concurso público. Los titulares así designados no podrán ser destituidos sin la previa autorización del Contralor General de la República.
Artículo 31. - Con excepción del Contralor General de la República, todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, durarán cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones, y podrán ser reelegidos mediante concurso público por una sola vez.

Tanto la normativa constitucional, como la normativa legal antes señalada de manera expresa establece que para ejercer el cargo de Auditor Interno se requiere de manera obligatoria la realización de un concurso público.
En este sentido, se hace necesario revisar entonces, la condición en la cual el ciudadano ADALBERTO JOSÉ LEAL GONZALEZ, ingresó a ejercer el cargo de Auditor Interno en el Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, para lo cual tenemos:
. - En el escrito libelar del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el querellante alega:
“… Que en fecha 13/08/2019, fue nombrado como AUDITOR INTERNO ENCARGADO, en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, según Resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019 hasta que sea designado por concurso público el titular de la Unidad de Auditoría Interna del Concejo Municipal…”
. - Al folio trece (13) del expediente judicial cursa anexo copia simple de la Resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019, mediante la cual, el ciudadano Adalberto José Leal González, es designado por el Presidente del Concejo Municipal Bolivariano como “Auditor Interino Encargado”, en la citada Resolución se señala de manera textual: “El ejercicio del cargo será hasta tanto se realice el concurso público para la designación del cargo de Auditor Interno.
. - En la Contestación de la querella y en la audiencia preliminar, el Abogado Fidel Sánchez, actuando como representante judicial del Concejo Municipal demandado, alegó que el querellante ejerce el cargo de manera de encargado y el ingreso no fue por concurso público.
. – A los folios 97 al 99 del expediente judicial, cursa anexa respuesta a pruebas de informes solicitada por este Tribunal, donde el Concejo Municipal informa que hasta la presente fecha no se ha realizado el concurso público para el cargo de Auditor Interno en ese ente legislativo municipal, y que el ciudadano Adalberto José Leal González, ejercía el cargo de manera de encargado y no por concurso público.
En consideración, este Juzgador determina que el ingreso del ciudadano Adalberto José Leal González, al ejercicio del cargo de Auditor Interno en el Concejo Municipal Bolivariano fue en condición de encargado y no mediante concurso público. Y así se determina.

DE LA NATURALEZA DE LA FIGURA DE LA ENCARGADURÍA

Alegó el querellante que en fecha 13/08/2019, fue nombrado como AUDITOR INTERNO ENCARGADO, en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, según Resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019 hasta que sea designado por concurso público el titular de la Unidad de Auditoría Interna del Concejo Municipal
Al folio trece (13) del expediente judicial cursa anexo copia simple de la Resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019, mediante la cual, el ciudadano Adalberto José Leal González, es designado por el Presidente del Concejo Municipal Bolivariano como “Auditor Interino Encargado”, en la citada Resolución se señala de manera textual: “El ejercicio del cargo será hasta tanto se realice el concurso público para la designación del cargo de Auditor Interno.
De lo anterior, se puede determinar que el cargo de Auditor Interno ejercido en el Concejo Municipal por parte del ciudadano Adalberto José Leal González, es con el carácter de ENCARGADO, en cuanto a la figura ENCARGADURIA en Venezuela puede señalarse que es la situación administrativa especial en que se encuentra el funcionario a quien se le ordena suplir las faltas temporales del titular de un cargo, esta circunstancia da razón del carácter provisional o temporal del ejercicio de las funciones encomendadas, no existiendo en consecuencia la idea de permanencia en la designación efectuada.
Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2009-631, de fecha 20 de abril de 2009, caso: JULIO CÉSAR GARCÍA vs. COMISIÓN NACIONAL DE VALORES DEL MINISTERIO DE FINANZAS, estableció:
‘(…) Esto así, debe precisarse que la figura de la encargaduría engloba que la persona que asume el cargo en cuestión, detenta temporalmente (mientras dure tal suplencia), las competencias y facultades inherentes a dicho cargo (…)’.Del análisis de la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que, el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la Administración Pública como “ENCARGADO”, es nombrado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva, siendo esto así, estableció que la Administración podía decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduría y el reintegro del funcionario al cargo desempeñado inmediatamente anterior al nombramiento en el cargo cesante, todo ello, en virtud de que la figura de encargaduría no otorga al funcionario que la detenta una estabilidad de ningún tipo en el cargo, ya que sólo es nombrado “TEMPORALMENTE” para suplir la falta de un titular natural de dicho cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2659, de fecha 14 de diciembre de 2001, (caso: NURIA ESPERANZA VILLASMIL SÁNCHEZ), en torno a la condición de los Fiscales Interinos del Ministerio Público, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal Auxiliar encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargada del cargo hasta tanto se produjera el concurso respectivo. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso Henry A. Jaspe Garcés, y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso Gary Joseph Coa León).
Siendo así, aprecia esta Sala que el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Auxiliar, sólo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación de la accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento para destituirla del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por la accionante”.

Establecido lo anterior este Juzgado observa que el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la Administración pública como encargado, es designado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva, siendo esto así, puede la Administración decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduría y el reintegro del funcionario al cargo desempeñado inmediatamente anterior si lo hubiese al nombramiento en el cargo cesante, todo ello en virtud de que la figura de encargaduría no otorga al funcionario que la detenta una estabilidad de ningún tipo en el cargo, ya que sólo es nombrado temporalmente para suplir la falta del titular del cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular.
La condición de querellante como Auditor Interno Encargado no generaba estabilidad dentro de la administración pública, motivo por el cual era completamente removible, es por ello que su egreso se dio sin mayor formalismo que el acto administrativo contenido en la Resolución No 072-2023 de fecha 01/09/2023 suscrito por el ciudadano Yeison Abel Useche Silva en su condición de Presidente del Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal, el cual resolvió que el querellante es removido del cargo, razón por la cual es menester destacar, que la remoción del querellante, no se encuentra sobrevenido a la aplicación del procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, por cuanto éste es exclusivamente aplicable a los funcionarios que ingresan en la administración pública a través de los canales ordinarios, lo cual se evidencia ocurrió en el caso de autos. Y así se declara.

DEL PRONUNCIAMIENTO DE LOS VICIOS DE FONDO ALEGADOS POR LA PARTE QUERELLANTE
DEL ALEGATO DE VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA

Alegó el querellante que con el acto de remoción el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira no cumplió con el Debido Proceso cuando no le informaron de la apertura de un concurso, ni la oportunidad procesal para realizar las distintas fases, y ejercer mi derecho a la defensa, ni mucho menos entregar sus recaudos pudiéndose constatar esta situación se le remueve de manera arbitraria como Auditor Interno encargado con fundamento en que se encontrara en su disfrute de vacaciones, lo cual es contrario a la ley y al estatuto de la función pública que establece el derecho al Concurso público de los cargos vacantes, situación que ha sido omitida por el Concejo Municipal y como consecuencia de manera arbitraria causándome un gravamen irreparable a su persona y a su grupo familiar.
Igualmente, alega el querellante que durante la existencia de su relación funcionarial nunca fue objeto de amonestación verbal o apercibimiento por el contrario fue reconocida mi labor según consta en certificados y cumplimos con los requisitos de ley para optar al cargo de Auditor Interno.
El debido proceso Y el derecho a la defensa se encuentra previsto de manera expresa en el artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en cuanto a este derecho constitucional la Sala Político Administrativa del mismo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 00983, de fecha 06 de octubre de 2016, recaída en el expediente número 2013-0244, caso Andreína Savelli Castillo sostiene que:

“(…) De modo que, el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de incurrir en alguna conducta contraria a derecho, no puede ser declarada culpable sino en virtud de una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, y en virtud del cual se hubieren obtenido las pruebas necesarias para adecuar la conducta concreta que se cuestiona, en el supuesto normativo (…)”

Del articulo anteriormente trascrito, así como criterio jurisprudencial citado se concluye claramente que, la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, se configura cuando el justiciable no tiene conocimiento alguno del proceso judicial, o bien del procedimiento administrativo, que pudiere afectar sus intereses, o bien cuando no se le permite su participación o el ejercicio de los derechos que les son inherentes, o si no se le ha puesto al tanto de los recursos de que dispone y de los lapsos correspondientes, o cuando se le ha negado la realización de las actuaciones probatorias; teniendo en cuenta que todos estos supuestos exponen a las partes a un estado de indefensión.
Determinado lo anterior, al querellante no haber tenido la condición de Auditor Interno Titular, podía ser removido y retirado de la Administración sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso de autos; el cargo de Auditor Interno era ejercido por el querellante en condición de encargado, es decir, no era titular, y en el referido cargo fue designado en forma temporal como encargado, motivado a como se expuso previamente, la figura de la encargaduría, no reviste permanencia definitiva en el cargo, por cuanto tal situación sólo le da facultad al funcionario para desempeñar un determinado cargo por el lapso de tiempo que la Administración considere y determine. En consecuencia, no se requiere de la realización de un procedimiento administrativo previo para que la Administración disponga del referido cargo, por cuanto, no detenta el derecho a la estabilidad, en ese sentido, se concluye que la Administración no violentó ni el derecho al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

DEL ALEGATO DE VULNERACIÓN DE LA ESTABILIDAD PROVISIONAL

En cuanto al alegato del querellante de la existencia de estabilidad provisional hasta tanto se convoque el concurso de ley correspondiente, este Juzgador señala que la estabilidad provisional opera sólo para cuando un funcionario ha ingresado a la Administración pública, mediante contrato o designación de una autoridad competente a realizar funciones en un cargo de carrera, en el caso de autos, se señala que el cargo de auditor interno es un cargo que tiene condiciones especiales establecidas en la Ley Especial, ( Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal), por lo cual, no es un funcionario ni de libre nombramiento, motivado que para ejercicio conforme a la Ley se requiere de un concurso público, además no es de libre remoción, por cuanto, una vez celebrado el concurso público el Auditor Interno no puede ser destituido sino en virtud de una decisión de destitución previo un debido proceso.
La situación de la estabilidad provisional ha sido reconocida por la jurisprudencia venezolana para aquellas personas que ingresan sin concurso por designación o nombramiento a un cargo catalogado como de carrera, y que han ejercido el cargo y la Administración no ha realizado el respectivo concurso público, en este caso, existirá estabilidad provisional hasta no sea realizado el concurso público por parte de la Administración. Ahora bien, no procederá la estabilidad provisional cuando el ingreso hubiese sido mediante contrato, o a cargos de libre nombramiento y remoción, o haber ingresado a cargos que tienen funciones especiales como el cargo de Auditor Interno.
Se reitera entonces, que la estabilidad provisional no opera en el caso de autos, por cuanto, el querellante ejerció un cargo que requiere de condiciones especiales para su ejercicio y que las funciones son de alta complejidad de control fiscal en condición de encargado, en consecuencia, la referida Ley especial no estable la posibilidad del ejercicio del cargo de auditor interno de manera provisional, debiendo declarar sin lugar el alegato de vulneración de la estabilidad provisional alegada por el querellante. y así se decide.

DEL ALEGATO DE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JUÍRDICA.

Alegó el querellante que la Resolución 072-2023 del 01/09/2023 emanado de la Presidencia del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, se realizó en flagrante violación al Principio de Seguridad Jurídica que le asiste, y de la cual desconoce la administración pública su derecho a la estabilidad provisional en el cargo de Auditor Interno lo cual trae como consecuencia su estabilidad laboral de no pueda percibir un sueldo mensual como Auditor interno habiendo cumplido con los requisitos ley, y manera arbitraria se le retorna en nómina al cargo de Analista Contable PII, desmejorando su salario y excluidos los beneficios las primas y bonos, que cobraba como Auditor Interno, vulnerando su derecho a la igualdad que tienen todos los funcionarios de carrera.
En cuanto al principio de seguridad jurídica, este Juzgador señala que este principio es el derecho que tiene toda persona que sus derechos e intereses serán respetados conforme a lo establece la Constitución y las Leyes, en este sentido, en el caso de los funcionarios que ingresaron a la Administración mediante concurso público, y adquirieron la condición de funcionarios de carrera tienen la seguridad jurídica de que se les respete su estabilidad, que se les permita hacer carrera en la Institución y en caso de egreso sea mediante un debido proceso que garantice la presunción de inocencia.
En el caso de autos, como ya se ha referido varias veces en esta sentencia, el querellante no ingresó por concurso, no tiene la condición de funcionario titular del cargo de Auditor Interno, por lo tanto, no tenía estabilidad en el ejercicio del cargo, en consideración no se vulnera el principio de seguridad jurídica.
En este mismo sentido, el hecho de que se remueva del cargo del cual no es titular, y que no perciba la remuneración correspondiente al cargo de Auditor Interno no puede considerarse en ningún momento como desmejora de la remuneración, pues, como ya se refirió al no ser titular del cargo no se puede pretender seguir percibiendo los derechos derivados del cargo.
En consideración, con el acto administrativo de remoción del cargo de audito interno no se vulneró el principio de seguridad jurídica. Y Así se determina.

DEL ALEGATO DEL QUERELLANTE DE LA EXISTENCIA DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN EL ACTO DE REMOCIÓN
Con respecto al alegato de la parte querellante relacionado con el vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho contenidos en la Resolución que impugna, debe señalar este Juzgador el vicio de falso supuesto de hecho se produce cuando la Administración en la fundamentación del acto administrativo utiliza hechos falsos o inexistentes, a su vez, el falso supuesto de derecho se da cuando la fundamentación del acto se basó en normas bajo las cuales no era posible subsumir el supuesto fáctico, en tal razón, se da por entendido que existe motivación del acto aunque sea errada.
En tal sentido, pasa este Tribunal a verificar la denuncia planteada por el querellante, así pues se observa que el hecho que originó el acto administrativo aquí impugnado es que el ciudadano Adalberto José Leal González, se encentraba ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, toda vez que no ingresó por concurso público, y que visto que no ingreso por concurso público, por lo tanto, se procedió a la remoción del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designado.
Ahora bien, ya se dejó determinado en esta sentencia que el ingreso del querellante al ejercicio del cargo de Auditor Interno se realizó mediante designación en condición de encargado, en consideración, el cargo se ejercería de manera temporal, por tanto, no es funcionario titular del cargo, en consecuencia, los hechos antes narrados son elementos suficientes para determinar la condición de funcionario temporal, que no ingreso por concurso público; que el ejercicio del cargo que detentaba era de manera encargada, que bien ha sido objeto de traslado, por lo tanto, se debe forzosamente desechar el vicio de falso supuesto de hecho.
En cuanto al falso supuesto de derecho, considera este Juzgador que al quedar establecido la condición de funcionario encargado, sin concurso, no teniendo condición de titular, no existía estabilidad, en este sentido, por lo tanto, la ley faculta a la autoridad competente para remover a los funcionarios que se encuentren en esta condición, por tal motivo, no se configura el vicio de falso supuesto de derecho en el acto de remoción del querellante. Así se establece.

DEL ALEGATO DE HABER PRODUCIDO DAÑOS IRREPARABLES

Alegó la parte querellante que considera que su estabilidad como funcionario público se encuentra en fuego, también su buen nombre al servicio de sus responsabilidades como funcionario, lo cual, trae como consecuencia que no pueda percibir un sueldo mensual como auditor interno habiendo cumplido con los requisitos de ley, y de manera arbitraria se le retorna en nómina al cargo de Analista Contable PI, desmejorando su salario, de igual manera fueron excluidas los beneficios, las primas y bonos como Auditor Interno, todo ello le vulnera el derecho a la igualdad que tiene los funcionarios de carrera.
Considera este Juzgador que, en esta sentencia ya se dejó establecido que el cargo de Auditor Interno en el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal, lo ejerció el querellante en condición de encargado, por lo tanto, no gozaba de estabilidad en el cargo, por lo tanto, este alegato ya fue resuelto. Igualmente, ya se dejó establecido que el acto de remoción no contiene los vicios alegados por el querellante, en consecuencia, la decisión de remoción y de haber regresado al querellante a su cargo de carrera no configura una desmejora en sus condiciones salariales, ni económicas, motivado a que no se puede pretender recibir los beneficios de un cargo del cual no se es titular una vez que se ha tomado la decisión de remoción en ese cargo, por tal motivo, no se produce los daños irreparables alegados por el querellante. Así se determina.
Por cuanto fue resuelto el fondo del presente asunto, y al determinar que el querellante no le corresponde seguir percibiendo los derechos remunerativos y sociales derivados del cargo de Auditor Interno Encargado del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal, este Tribual ordena el levantamiento del amparo cautelar dictado en fecha15 de noviembre de 2023, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No. - 067/2023. Y así se decide.

DE LAS CONSIDERACIONES DE OFICIO DEL JUEZ

Este tribunal observa, que también son instrumentos normativos del Sistema Nacional de Control Fiscal según el parágrafo único del artículo 24 ut supra referido las:
“…normas, procedimientos e instructivos, adoptados para salvaguardar los recursos de los entes sujetos a esta Ley”.
En consideración de lo anterior, se verifica que la Contraloría General de la República en uso de sus atribuciones normativas en cuanto a la rectoría del Sistema Nacional de Control Fiscal dictó una Resolución, mediante la cual, se establece el REGLAMENTO SOBRE LOS CONCURSOS PÚBLICOS PARA LA DESIGNACIÓN DE LOS CONTRALORES DISTRITALES Y MUNICIPALES, Y DE LOS TITULARES DE AUDITORÍA INTERNA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO NACIONAL, ESTADAL Y MUNICIPAL Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS, el cuál expresa en su artículo 6 entre otras cosas lo siguiente:
“El concurso público para la designación de los titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los órganos que ejercen el Poder Público Nacional, Estadal, Distrital o Municipal y sus entes descentralizados, será convocado por la máxima autoridad jerárquica del respectivo ente, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha del vencimiento del periodo para el cuál fue designado el auditor interno saliente”

En el caso de autos, se evidencia que el cargo de Auditor Interno del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal del estado Táchira fue designado en condición de encargado, mediante Resolución N° 077-2019 de fecha 13/08/2019, donde fue designado el ciudadano Adalberto José Leal Gonzales, posteriormente, consta que mediante Resolución N° 072-2023 de fecha 01/09/2023 suscrito por el ciudadano Yeison Abel Useche Silva en su condición de Presidente del Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal, se resolvió la remoción del cargo del querellante y resuelve designar al ciudadano Luis Gustavo Becerra Gelves como nuevo auditor interno encargado.
En este sentido, verifica este Juzgador que desde el 13/08/2019, hasta la presente fecha 15/04/2024, se ha mantenido el cargo de Auditor Interno en condición de Encargado, es decir, se mantiene esta condición por casi cinco (5) años, existiendo una evidente omisión por parte del Concejo Municipal Bolivariano de San Cristóbal en la convocatoria del concurso público para proveer el cargo de Auditor Interno.
Trae a colación este Juzgador, que en fecha 31 de enero de 2017 fue emitida la CIRCULAR 01-00-000136 por parte del Contralor General de la República en la cual dirigida a las máximas autoridades jerárquicas de los órganos y entes del Poder Público Municipal entre ellas al presidente o Presidenta del Concejo Municipal, donde expresamente refiere en su primer párrafo:

“…Tengo a bien dirigirme a ustedes, en la oportunidad de recordarles la obligación que tiene toda máxima autoridad jerárquica de los órganos y entes del sector público, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRSNCF), de designar a los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna, mediante concurso público, el cual deberá ser organizado y celebrado de acuerdo a lo previsto en la LOCGRSNCF y en el REGLAMENTO SOBRE LOS CONCURSOS PÚBLICOS PARA LA DESIGNACIÓN DE LOS CONTRALORES DISTRITALES Y MUNICIPALES, Y DE LOS TITULARES DE AUDITORÍA INTERNA DE LOS ÓRGANOS DEL PODER PÚBLICO NACIONAL, ESTADAL Y MUNICIPAL Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N.° 39.350 de fecha 20 de enero de 2010”.
La circular emanada del despacho del Contralor General establece que el recordatorio se realiza en virtud de que la Contraloría observa con preocupación que entre otras cosas que los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna se encuentran con periodo vencido o en la condición de encargados, por lo cual las máximas autoridades deben convocar el concurso de forma obligatoria tal como refiere el párrafo cuarto de la referida circular…”

Sin embargo, este Juzgador observa que, el Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal, tanto en la contestación así como en sus alegatos de audiencia definitiva y elementos probatorios consignados comunica o presenta instrumento que comprueben que no ha cumplido con tal obligación de convocar a concurso público el cargo de auditor interno, sin embargo, sigue manteniendo a un funcionario en un cargo en una condición distinta a la que estipula la Ley, es decir, en condición de temporal.
Señala este Juzgador que, la Unidad de Auditoria Interna se encarga de velar por el buen manejo a nivel interno de los fondos públicos, de realizar el control previo de la Administración del Concejo Municipal, por lo cual, este Juzgado considera que el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal debe convocar de forma más expedita y oportuna posible el concurso público para proveer el cargo de Auditor, y de esta manera cumplir con Resolución emitida por el Contralor General de la Republica en la Circular 01-00-000136 de fecha 31 de enero de 2017, de acuerdo a las leyes y normas que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal. Y así se decide.
En virtud de los pronunciamientos hechos por este Tribunal, se debe declarar sin lugar la querella funcionarial ciudadano, ADALBERTO JOSÉ LEAL GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.174.661, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.873.507, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N° 98.077, en su condición de Defensor Público Primero (1°) con competencia en materia Contencioso Administrativo del estado Táchira, mediante, en contra del acto administrativo Resolución 072-2023 del 01/09/2023, emanado del Presidente del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, mediante el cual, se removió al querellante del cargo de Auditor Interno Encargado del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal.
Se declara sin lugar la pretensión del querellante de reincorporación al cargo de Auditor Interno Encargado del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal, igualmente, se declara sin lugar la pretensión de pago de remuneraciones dejadas de percibir, y demás derechos económicos y sociales derivados del ejercicio activo de la relación funcionarial.
VI
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
PRIMERO: SE DECLARA LA COMPETENCIA de este Tribunal para el conocimiento y decisión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano, ADALBERTO JOSÉ LEAL GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.174.661, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez, titular de la cédula de identidad N° V.- 14.873.507, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el N° 98.077, en su condición de Defensor Público Primero (1°) con competencia en materia Contencioso Administrativo del estado Táchira, mediante, en contra del acto administrativo Resolución 072-2023 del 01/09/2023, emanado del Presidente del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, mediante el cual, se removió al querellante del cargo de Auditor Interno Encargado del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal.
TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR la pretensión del querellante de reincorporación al cargo de Auditor Interno Encargado del Concejo Municipal Bolivariano del Municipio San Cristóbal, igualmente, se declara sin lugar la pretensión de pago de remuneraciones dejadas de percibir, y demás derechos económicos y sociales derivados del ejercicio activo de la relación funcionarial.
CUARTO: SE ORDNENA el levantamiento del amparo cautelar dictado en fecha15 de noviembre de 2023, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No. - 067/2023.
QUINTO: SE ORDENA al Presidente del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal proceder a convocar de forma más expedita y oportuna posible el concurso público para proveer el cargo de Auditor, y de esta manera cumplir con la Resolución emitida por el Contralor General de la Republica en la Circular 01-00-000136 de fecha 31 de enero de 2017, de acuerdo a las leyes y normas que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal.
SEXTO: No se ordena condena en costas procesales, dada la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, déjese copia digital formato PDF de la presente sentencia definitiva en el índice copiador digital PDF, llevadas por este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los quince (15) días del mes de abril del año 2024. Años 213° de la Independencia y 165° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria

Abg. Mariam Paola Rojas Mora
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.)

La Secretaria

Abg. Mariam Paola Rojas Mora