TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA

Macuto, 23 de enero de 2023
213º y 164°

ASUNTO PROVISIONAL: 2056-2023
RECURSO: 2103-2023

Corresponde a esta Corte resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho NORMA CARRERO, en su carácter de Defensora Pública Segunda en materia Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado La Guaira, de los ciudadanos JUNIOR SALVADOR IRIARTE CORRO, titular de la cédula de identidad número V- 15.780.764, GUILLERMO JESÚS BELTRÁN GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad número V-12.164.452, NELSON RAMÓN CAÑIZALES GIL, titular de la cédula de identidad número V-18.324.829, OMAR DAVID BORREGO PÉREZ, titular de la cédula de identidad número V-17.709.122, JOSWAR JESÚS RODRÍGUEZ MENESES, titular de la cédula de identidad número V-19.796.315, REINALDO ALFONZO BOTINA MONASTERIO, titular de la cédula de identidad número V-18.931.041, RIANI JESSANI BOGADO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad número V-25.174.122 y LUIS FRANCISCO BORGES LUGO, titular de la cédula de identidad número V-27.441.071, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15/11/2023, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ACTO ARBITRARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción; PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal y, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado con el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, la Defensora Pública Segunda en materia Administrativa, Contencioso Administrativo y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del estado La Guaira, NORMA CARRERO, en su carácter de defensa de los ciudadanos JUNIOR SALVADOR IRIARTE CORRO, titular de la cédula de identidad número V- 15.780.764, GUILLERMO JESÚS BELTRÁN GUTIÉRREZ, NELSON RAMÓN CAÑIZALES GIL, OMAR DAVID BORREGO PÉREZ, JOSWAR JESÚS RODRÍGUEZ MENESES, REINALDO ALFONZO BOTINA MONASTERIO, RIANI JESSANI BOGADO MARTÍNEZ y LUIS FRANCISCO BORGES LUGO, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…encontrándome dentro del lapso legal establecido para interponer RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por este Tribunal en fecha 15 de Noviembre de 2023 a través de auto fundado, de conformidad con lo establecido en los numeral 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, paso a hacerlo de la siguiente manera (…). Es el caso Ciudadanos Magistrados, que en fecha 14 de Noviembre de 2023 se llevó a cabo la celebración de la audiencia de presentación de detenidos de los Ciudadanos previamente identificados, audiencia en la cual el Ministerio Público solicitó al Tribunal Primero de Control lo siguiente (…).Ahora bien Ciudadanos Magistrados, se desprende del Auto Fundado emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado La Guaira, como el Ciudadano Juez, titular de ese Despacho, incurre flagrantemente en un error inexcusable de Derecho conocido como ULTRA PETITA, al pronunciarse en cuanto a lo solicitado por el Ministerio Publico en relación a la precalificación de los presuntos delitos cometidos, y en ese sentido, en el Auto Fundado, el Ciudadano Juez, dentro de sus Consideraciones para decidir, incurso al folio cuarenta y seis (46) en su último aparte expresa: " Dada las consideraciones anteriores, este Juzgado considera que los hechos previamente señalados se subsumen a la perfección en los delitos de ACTO. Ciudadanos Magistrados, se ha subrogado arbitrariamente el Ciudadano Juez el ejercicio de la Acción Penal, que corresponde solo al Ministerio Público EN ESTA FASE DE INVESTIGACIÓN INCIPIENTE del proceso y no conforme con ese hecho, luego de cambiar la calificación de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES AL DELITO DE EXTORSIÓN, ha entrado el Ciudadano Juez a dilucidar al fondo del asunto. Se observa pues Ciudadanos Magistrados como el Ciudadano Juez al incurrir en ULTRAPETITA, despojando al Ministerio Público del Ejercicio de la Acción Penal, cambiando la calificación del delito RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES al delito de EXTORSIÓN, aun cuando no fue solicitado por el Ministerio Público, le causa un grave gravamen a mis Defendidos, viciando de nulidad absoluta todo el proceso, imponiendo un delito más gravoso que el precalificado por el Ministerio Público vulnerando una serie de principios fundamentales en derecho penal tal y como será expuesto. Ha incurrido el Ciudadano Juez en lo que tanto la doctrina como la Jurisprudencia han denominado "INCONGRUENCIA POSITIVA" o ULTRA PETITA. ARTICULO 439 NUMERAL 7 ARTICULO 439: (…) VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO CONTEMPLADOS EN LOS ARTÍCULOS 49 Y 26 DE LA CONSTITUCIOON DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Es importante señalar Ciudadanos Magistrados que esta llamado el Juez de la causa en esta fase del proceso la cual es la Fase de investigación, a controlar la actividad de las partes, es el tutor de la actividad judicial y garante del cumplimiento de lo establecido en la Ley. En la presente causa, el Ciudadano Juez en funciones de Control le esta negado ejercer la acción penal ya que no es su competencia, es competencia exclusiva del Ministerio Publico ya que no puede demostrar el Ciudadano Juez con los elementos de convicción traídos a la causa por el Ministerio Público la presunta comisión de un delito distinto a los señalados por el Ministerio Público que es quien está llevando a cabo la investigación con sus órganos auxiliares. Por tanto (sic) ha violentado el Juez de Control los artículos 26 y 49 Constitucionales. DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENSIA CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 49 NUMERAL 2 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Ciudadanos Magistrados, como ya ha quedado expuesto, el Juez de Control entro a conocer el fondo de la Litis cuando en la fase de investigación cambio la calificación dada por el Ministerio Público, aseverando en su motiva lo siguiente y como ha quedado expuesto: "considera quien suscribe que los hechos no se subsume en el tipo penal, toda vez que no existió retardo, omisión u ejercicio alguno contrario a su deber, sino que, sobre la base de su posición laboral como funcionarios de seguridad del Estado se valieron de tal condición a los fines de solicitar un monto pecuniario para evitar "sembrar" y procesar judicial a la víctima, no obstante si existió una amenaza efectiva de un procesamiento ilegal si no se cumplía con un pago efectivo, de modo que este juzgador considera que tal hecho se subsume en el delito de EXTORSIÓN...." Se observa pues Ciudadanos Magistrados como el Ciudadano Juez al incurrir en ULTRAPETITA, despojando al Ministerio Público del Ejercicio de la Acción Penal, cambiando la calificación del delito RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES al delito de EXTORSIÓN, aun cuando no fue solicitado por el Ministerio Público, le vulnera el principio de presunción de inocencia a mis defendidos, sin tener elementos de convicción traídos por el Ministerio Público para tratar de probar la presunta comisión del delito de extorsión. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 433 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EL PRINCIPIO INDUBIO PRO REO. El Ciudadano Juez con su actuación ha incurrido en la vulneración del principio In Dubio Pro Reo que significa, entre otras cosas, que todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Ciudadanos Magistrados, encontrándonos como estamos en una fase incipiente del proceso como lo es la fase de investigación, mal pudiera el Ciudadano Juez producir un cambio de calificación que perjudique a mis representados como lo hizo en audiencia al cambiar el delito de Retraso u Omisión intencional de funciones por el de Extorsión, ya que no cuenta con los elementos suficientes y necesarios para efectuar el cambio de calificación expresado ya que no existe hasta este momento procesal la certeza suficiente de su culpabilidad. Por todo lo antes expuesto considera esta Defensa que en la presente causa el Ciudadano Juez de Control se ha excedido en el ejercicio de sus funciones, subrogándose el ejercicio de la Acción Penal la cual corresponde única y exclusivamente al Ministerio Público en esta fase incipiente y de investigación del proceso, violentando con su actuación principios fundamentales del Derecho como lo son la Tutela Judicial efectiva y el Debido Proceso, la presunción de inocencia, el Indubio Pro Reo y la Reforma en Perjuicio, todos principios constitucionales que han llevado al Juez al incumplimiento de formalidades esenciales en el proceso y que trae como consecuencia la Nulidad Absoluta de todas las actuaciones en la presente causa y por ende el otorgamiento de la Libertad inmediata y sin restricciones de mis patrocinados. Todo en virtud de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Cursante a los folios 01 al 06 del cuaderno de incidencia.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

En su escrito de contestación la representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Puede el Ministerio Público apreciar del escrito presentado por la defensa de la ciudadana ABOGADA NORMA CARREÑO, Defensora Publica Primera en Materia Policial, que la misma refiere, denuncias puntuales, a saber: La presunta VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO, VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO, por lo cual solicita que REVOQUEN la Decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de fecha 14/11/2023. En relación a lo anterior, esta Representación Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión de la ciudadana Juez, actuando como Juez 1° (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, en fecha 14 de Noviembre de 2023 está ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios constitucionales como son DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO, PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENSIA Y IN DUBIO PRO REOPRINCIPIO, previstos en el artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el 433 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a los principios arriba mencionados. Ahora bien, esta Representación Fiscal difiere de la Defensa por cuanto en ningún caso existe violaciones constitucionales, por mala interpretación del Tribunal, ni de forma alguna violación de los PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES, cuando el Tribunal perfectamente al momento de disidir, valoro todos y cada uno de los supuestos exigidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo (sic) esta representación fiscal considera que la decisión tomada por el tribunal está ajustada derecho ya que en los hechos antes narrados encuadran en el tipo penal de EXTORSIÓN tipificado en el artículo 16 de la Ley Contra El Secuestro Y La Extorsión ya que los imputados quienes para obtener un beneficio de la víctima amenazaron a la misma para obtener de ella un beneficio. (…). En tal sentido, es necesario recordar el deber de los órganos de Administración de Justicia, de garantizar las resultas de la investigación para lo cual existen estos mecanismos adecuados para ello, sin menoscabar derechos de carácter Constitucional, razón por la cual el Juez de Control, como director del proceso, no dictó su decisión en forma aislada o fuera de la realidad, lo hizo conforme a los elementos de Convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público. En este orden de ideas quienes suscribimos consideramos que la decisión del tribunal se encuentra ajustada a derecho, no presentando de modo alguno ningún vicio, ni causal para revocar o sustituir la decisión judicial, por lo que lo ajustado a derecho es confirmar la Decisión del Tribunal. Por las razones de hecho y de derecho, antes expuestas solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto contra de la decisión dictada en fecha 14 de Noviembre de 2023. por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, interpuesto por los ABOGADA NORMA CARREÑO, Defensora Publica Primera en Materia Policial, en su carácter de defensora de los ciudadanos JÚNIOR SALVADOR IRIARTE CORRO, titular de la cédula de identidad V.-15.780.764, GUILLERMO JESÚS BELTRAN GUTIÉRREZ titular de la cédula de identidad V.-12.164.452, NELSON RAMÓN CAÑIZALEZ GIL, titular de la cédula de identidad V.-18.324.829, OMAR DAVID BORREGO PÉREZ, titular de la cédula de identidad V.-17.709.122, JOSWAR JOSÉ RODRÍGUEZ MENESES, titular de la cédula de identidad V.-19.796.315, REINALDO ALFONZO BOTINA MONASTERIO, titular de la cédula de identidad V.-18.931.041, RAINI JESSANI BOGADO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad V.-25.174.122 Y LUIS FRANCISCO BORGES LUGO, titular de la cédula de identidad V.-27.441.071, imputadas en el Asunto Penal 01°C-2056-2023, nomenclatura de ese Tribunal y N° MP-230107-2023, nomenclatura de este Despacho Fiscal, en el tiempo hábil establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se confirme la Decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control…” Cursante a los folios 34 al 39 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en el acto de la Audiencia de Presentación, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: Declara LEGÍTIMA la aprehensión de los ciudadanos: JUNIOR SALVADOR IRIARTE CORRO, titular de la cédula de identidad número V-15.780.764, GUILLERMO JESÚS BELTRÁN GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad número V-12.164.452, NELSON RAMÓN CAÑIZALES GIL, titular de la cédula de identidad número V-18.324.829, OMAR DAVID BORREGO PÉREZ, titular de la cédula de identidad número V-17.709.122, JOSWAR JESÚS RODRÍGUEZ MENESES, titular de la cédula de identidad número V-19.796.315, REINALDO ALFONZO BOTINA MONASTERIO, titular de la cédula de identidad número V-18.931.041, RIANI JESSANI BOGADO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad número V-25.174.122, y, LUIS FRANCISCO BORGES LUGO, titular de la cédula de identidad número V-27.441.071, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la defensa. SEGUNDO: Se ACOGE PARCIALMENTE la precalificación fiscal realizada por el Ministerio Público y, se precalifica los hechos como EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; ACTO ARBITRARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción; PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal y, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado con el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: Se ACUERDA ventilar el presente procedimiento por la vía del proceso ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se DECRETA la medida privativa judicial preventiva de libertad para los ciudadanos JUNIOR SALVADOR IRIARTE CORRO, titular de la cédula de identidad número V-15.780.764, GUILLERMO JESÚS BELTRÁN GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad número V-12.164.452, NELSON RAMÓN CAÑIZALES GIL, titular de la cédula de identidad número V-18.324.829, OMAR DAVID BORREGO PÉREZ, titular de la cédula de identidad número V-17.709.122, JOSWAR JESÚS RODRÍGUEZ MENESES, titular de la cédula de identidad número V-19.796.315, REINALDO ALFONZO BOTINA MONASTERIO, titular de la cédula de identidad número V-18.931.041, RIANI JESSANI BOGADO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad número V-25.174.122, y, LUIS FRANCISCO BORGES LUGO, titular de la cédula de identidad número V-27.441.071, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y, 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se establece como sitio de reclusión para los ciudadanos JUNIOR SALVADOR IRIARTE CORRO, titular de la cédula de identidad número V-15.780.764, GUILLERMO JESÚS BELTRÁN GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad número V-12.164.452, NELSON RAMÓN CAÑIZALES GIL, titular de la cédula de identidad número V-18.324.829, OMAR DAVID BORREGO PÉREZ, titular de la cédula de identidad número V-17.709.122, JOSWAR JESÚS RODRÍGUEZ MENESES, titular de la cédula de identidad número V-19.796.315, REINALDO ALFONZO BOTINA MONASTERIO, titular de la cédula de identidad número V-18.931.041, RIANI JESSANI BOGADO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad número V-25.174.122, y, LUIS FRANCISCO BORGES LUGO, titular de la cédula de identidad número V-27.441.071, hoy imputados, para lo cual se designa como sitio de reclusión el Internado Judicial Yare II…” Cursante a los folios 37 al 50 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en considerar que el a quo le generó un gravamen irreparable a los imputados de marras al no acoger la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y considera que dicha decisión fue violatoria a lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo flagrantemente en error inexcusable de Derecho conocido como “ULTRA PETITA”; además de ello, manifiesta que la decisión recurrida es inmotivada al no existir suficientes elementos de convicción para estimar que sus defendidos sean autores o partícipes de los delitos imputados, por lo que solicita se anule todas las actuaciones en la presente causa, conforme a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende se ordena la libertad sin restricciones de los imputados.

En otro orden, el Ministerio Público en su escrito de contestación alega que el caso en estudio existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados son autores de los delitos que se le atribuye, por lo que es procedente y ajustado a Derecho el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la misma se debe mantener tal como lo decretó el a quo, en consecuencia solicita que el Recurso de Apelación presentado por la Defensa sea declarado sin lugar.

Ahora bien, para resolver el recurso interpuesto y vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan presumir que los imputados de autos son autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles antes indicados, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

Es en este mismo orden de ideas, la Norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial revisar si la medida cautelar decretada se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que las presentes actuaciones se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 10 de noviembre de 2023, rendida ante la Unidad de Atención a la Victima del Ministerio Público la Circunscripción Judicial del estado La Guaira, por el ciudadano JORGE LUIS ESPINOZA LOZADA, quien funge como víctima, cursante al folio 31 de la primera pieza de la causa original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 11 de noviembre de 2023, rendida ante la Fiscalía Novena del estado La Guaira, por la presunta víctima, cursante a los folios 39 al 40 de la primera pieza de la causa original.

3.- SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSION de fecha 12 de noviembre, procedente de la Fiscalía Novena del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, en contra de los ciudadanos GUILLERMO JESÚS BELTRÁN GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad número V-12.164.452, NELSON RAMÓN CAÑIZALES GIL, titular de la cédula de identidad número V-18.324.829, OMAR DAVID BORREGO PÉREZ, titular de la cédula de identidad número V-17.709.122, JOSWAR JESÚS RODRÍGUEZ MENESES, titular de la cédula de identidad número V-19.796.315, REINALDO ALFONZO BOTINA MONASTERIO, titular de la cédula de identidad número V-18.931.041, RIANI JESSANI BOGADO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad número V-25.174.122 y LUIS FRANCISCO BORGES LUGO, titular de la cédula de identidad número V-27.441.071, por la presunta comisión de los delitos de RETRASO U OMISION INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra La Corrupción, ACTO ARBITRARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de La ley Contra La Corrupción, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cursante a los folios 42 al 54 de la primera pieza de la causa original.

4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 11 de noviembre de 2023, suscrita por la Inspectoría para el Control de la Actuación Policiales del Instituto Autónomo de la Policial Municipal del estado La Guaira, cursante al folio 90 de la primera pieza de la causa original.

5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL signada con el número 064-23, de fecha 11 de noviembre de 2023, suscrito por funcionarios adscrito al COMANDO NACIONAL ANTI EXTORSIÒN Y SECUESTRO (CONAS-ESTADO LA GUAIRA), cursante al folio 91 de la primera pieza de la causa original.

6.- ACTA DE COMPARECENCIA Y RECONOCIMIENTO DE FUNCIONARIOS del 11 de noviembre 2023, suscrito por el COMISARIO JHONNY CARABALLO, INSPECTOR PARA EL CONTROL DE LA ACTUACIÒN POLICIAL DEL INSTITUTO AUTÒNOMO DE POLICÌA DEL MUNICIPIO VARGAS, mediante el cual deja constancia de la comparecencia del ciudadano JORGE LUIS ESPINOZA LOZADA, quien funge como víctima, cursante al folio 38 de la primera pieza de la causa original.

7.- INSPECCIONES OCULAR y RESEÑA FOTOGRAFICA del 12 noviembre de 2023, suscrita por los funcionarios adscrito al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 45 del estado La Guaira, donde se deja constancia de las características físicas del lugar donde ocurrieron los hechos, cursante a los folios 148 al150, de la primera pieza de la causa original.

8.- INSPECCIONES OCULAR y RESEÑA FOTOGRAFICA del 12 noviembre de 2023, suscrita por los funcionarios adscrito al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 45 del estado La Guaira, donde se deja constancia de las características físicas del lugar donde ocurrieron los hechos, cursante a los folios 151 al153, de la primera pieza de la causa original.

9.- EXTRACCIÓN DE CONTENIDO del 14 de noviembre de 2023, suscrita por los funcionarios adscrito al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 45 del estado La Guaira realizado al teléfono celular de la presunta víctima, donde se concluye las conversaciones por la aplicación instantánea WhatsApp (incluyendo nota de voz y videos) desde la fecha del primero de noviembre 2023, hasta el 10 de noviembre de 2023 entre el abonado 0424-2777628 (víctima) y el abonado número 0412-5716131 identificado como (IRIARTE MUNICIPAL); asimismo, se deja constancia de llamadas recibidos, en fecha 10 de noviembre de 2023, entre los abonados 0424-2777628 y el abonado número 0414-2086754, el cual no está registrado en la lista de contactos, cursante a los folios 173 al180, de la primera pieza de la causa original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se evidencia del Acta de Investigación Penal, que en fecha 11 de Noviembre de 2023, los ciudadanos CAÑIZALEZ GIL NELSON RAMÒN, BELTRAN GUTIERREZ GUILLERMO JESUS, IRIARTE CORRO JUNIOR SALVADOR, BOGADO MARTINEZ RAINI JESSANI, BONITA MONASTERIOS REINALDO ALFONZO, BORRERO PEREZ OMAR DAVID, RODRIGUEZ MENESES JOSWAR JESUS y LUGO BORGES LUIS FRANCISCO, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, por una orden de aprehensión que pesa sobre los mismos, en virtud de la denuncia realizada por el ciudadano de nombre JORGE LUIS ESPINOZA LOZADA (demás datos personales reposan en la planilla de uso exclusivo del Ministerio Público, según lo previsto en los artículos 3, 4, 7, 9, y 21 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos, y demás Sujetos Procesales), ante la Unidad de Atención a la víctima de la sede del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado La Guaira, debido a que en fecha 10 de noviembre de 2023, el funcionario “Iriarte” se comunicó con la presunta víctima para proponerle un negocio, indicándole que debía comparecer ante la Plaza de Los Cantores, ubicada en 10 de marzo, parroquia Maiquetía, municipio Vargas, estado La Guaira.

Posteriormente, al llegar al sitio antes señalado, se encontraban los funcionarios de nombre IRIARTE, BELTRAN, BOTINA, en compañía de un ciudadano apodado el “moreno nuevo”, el “guajiro” y otras personas, los mismos presuntamente le preguntaron a la víctima por un ciudadano apodado el “PAN HIELO”, manifestando que no sabía nada, ni su dirección, siendo que los funcionarios Iriarte, Botina y Beltrán, éste último valiéndose de ser el jefe, le indicó “déjamelo a mí que yo le voy a mandar al módulo y me va a hablar”, haciendo que la víctima del presente caso se agachara y es cuando el funcionario de nombre Botina lo golpea, luego el funcionario Beltrán lo levanta y con una camisa le tapa la cara, momento en el que un ciudadano apodado “el guajiro” le coloca las esposas, luego lo trasladan hacia el modulo policial que está al lado del Teatro Pedro Elías Gutiérrez ubicado en 10 de Marzo.

Una vez en el lugar, lo amenazaron diciéndole que lo iban a “sembrar” colocándole unas guayas; en ese momento Beltrán le indicó al ciudadano JORGE, que si no conseguía la cantidad de DOSCIENTOS DOLARES AMERICANOS ($200,00), lo iba a pasar al Tribunal; después, el funcionario Iriarte le manifestó que por lo menos consiguiera CIEN DOLARES AMERICANOS ($100,00) para el almuerzo, indicándole la víctima a los funcionarios que los iba a pedir prestado y bajo esa condición lo dejaron en libertad, procediendo el mismo a dirigirse a la Unidad de Atención a la Victima para formular la denuncia en contra de los funcionarios antes señalados.

En virtud de los elementos de convicción que cursan en las actas de la causa, el Juez recurrido consideró que la conducta desplegada por los ciudadanos CAÑIZALEZ GIL NELSON RAMÒN, BELTRAN GUTIERREZ GUILLERMO JESUS, IRIARTE CORRO JUNIOR SALVADOR, BOGADO MARTINEZ RAINI JESSANI, BOTINA MONASTERIOS REINALDO ALFONZO, BORRERO PEREZ OMAR DAVID, RODRIGUEZ MENESES JOSWAR JESUS y LUGO BORGES LUIS FRANCISCO, se subsumía en los delitos de ACTO ARBITRARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción; PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal y, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado con el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, precalificación dada por la representación fiscal; sin embargo, en cuanto al delito de RETRASO U OMISIÓN INTENCIONAL DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, el mismo consideró que no existió retardo, omisión u ejercicio alguno contrario a su deber, sino que, valiéndose de su condición de funcionarios de seguridad del Estado le solicitaron a la víctima un monto pecuniario para evitar que lo “sembraran” y procesaran judicialmente, existiendo una amenaza efectiva sobre un procedimiento ilegal si no se cumplía con un pago; no acogiendo en este sentido el Juzgado A quo, la calificación antes mencionada, ya que –a su criterio- la adecuación típica de EXTORSIÓN, tipificado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

En tal sentido, es oportuno ilustrar a la Defensa Pública del justiciable del contenido de la Sentencia N° 244, de fecha 14 de julio de 2023, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Elsa Yaneth Gómez, en la cual establece que:

“..A tal efecto, se debe ratificar que “…no le es factible a los Jueces de Primera Instancia en función de Control, Juicio y Ejecución, subrogarse facultades, cargas y atribuciones, como un ente mas del titular de la acción penal (Ministerio Público), apartándose de sus funciones jurisdiccionales. …” (Cfr. Sentencia número 58 de fecha 19 de julio de 2021, Sala de Casación Penal), convirtiéndose en simples, “…proveedores de solicitudes, desconociendo per se las amplias atribuciones que ostenta en su condición de Juez (…) para administrar Justicia. …” (Cfr. Sentencia número 131 de fecha 14 de abril de 2023, Sala de Casación Penal), ya que ello, evidentemente, deviene en violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva.”

Dicha acotación obedece, en virtud que los Jueces de la República no son proveedores de solicitudes que planteen las partes, sino que en base al principio procesal clásico iura novit curia, deben analizar los hechos traídos por el titular de la acción penal, verificar la procedencia de la calificación jurídica y de la medida de coerción penal requerida; circunstancias éstas que no pueden ser calificadas como ultra petita.

En total comprensión con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre el particular, al expresar:

“…debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

Como se puede apreciar de la jurisprudencia parcialmente trascrita, la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en la referida audiencia, porque está sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso, incluso, por la propia actividad del imputado y su defensa en la proposición de práctica de diligencias de investigación, conforme a los señalados artículos 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, una vez analizado lo decidido por el Juez de la recurrida, lo expuesto por las partes y lo cursante en autos, este Tribunal Colegiado considera que la conducta desplegada por los ciudadanos CAÑIZALEZ GIL NELSON RAMÒN, BELTRAN GUTIERREZ GUILLERMO JESUS, IRIARTE CORRO JUNIOR SALVADOR, BOGADO MARTINEZ RAINI JESSANI, BOTINA MONASTERIOS REINALDO ALFONZO, BORRERO PEREZ OMAR DAVID, RODRIGUEZ MENESES JOSWAR JESUS y LUGO BORGES LUIS FRANCISCO, se encuentra incursos en la presunta comisión del delito de CONSTRICCIÓN PARA OBTENER SUMAS DE DINERO, previsto y sancionado en el artículo 67 la Ley Contra la Corrupción, siendo que dichos ciudadanos son funcionarios activos del Instituto del Municipio Autónomo de Policía Municipal del estado La Guaira, y no en el delito de EXTORSIÓN, tipificado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

El tipo penal de CONSTRICCIÓN PARA OBTENER SUMAS DE DINERO, señala lo siguiente:

“…Artículo 67. La funcionaria pública o funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penada o penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida.”

De la norma ut supra transcrita y de los hechos traídos por el titular de la acción penal, queda suficientemente claro que el tipo penal que encuadra en el presente caso, es el delito de CONSTRICCIÓN PARA OBTENER SUMAS DE DINERO, toda vez que según el acta policial de aprehensión los ciudadanos CAÑIZALEZ GIL NELSON RAMÒN, BELTRAN GUTIERREZ GUILLERMO JESUS, IRIARTE CORRO JUNIOR SALVADOR, BOGADO MARTINEZ RAINI JESSANI, BOTINA MONASTERIOS REINALDO ALFONZO, BORRERO PEREZ OMAR DAVID, RODRIGUEZ MENESES JOSWAR JESUS y LUGO BORGES LUIS FRANCISCO, solicitaron una suma de dinero a la víctima a cambio de no aperturarle un procedimiento penal, pues éstos presuntamente lo amenazaron con “sembrarle unas guayas”. Es por ello que consideran quienes aquí suscriben, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es modificar el segundo pronunciamiento de la Audiencia Oral, de fecha 14 de noviembre de 2023, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solo en cuanto al delito de extorsión, por las razones antes expuestas. Y ASÍ SE DECLARA.-

Dilucidado lo anterior, y vista la modificación realizada por esta Alzada, se concluye que con los elementos de convicción que consta en las actuaciones, los ciudadanos CAÑIZALEZ GIL NELSON RAMÒN, BELTRAN GUTIERREZ GUILLERMO JESUS, IRIARTE CORRO JUNIOR SALVADOR, BOGADO MARTINEZ RAINI JESSANI, BOTINA MONASTERIOS REINALDO ALFONZO, BORRERO PEREZ OMAR DAVID, RODRIGUEZ MENESES JOSWAR JESUS y LUGO BORGES LUIS FRANCISCO, presuntamente podrían encontrarse incurso en la comisión de los delitos de CONSTRICCIÓN PARA OBTENER SUMAS DE DINERO, previsto y sancionado en el artículo 67 la Ley Contra la Corrupción, ACTO ARBITRARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción; PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal y, ASOCIACIÓN, previsto y sancionado con el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; cumpliendo así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, desechándose igualmente los alegatos de las defensas en cuanto a la falta de elementos de convicción, tomados en consideración por el Juez A quo para decretar la medida privativa.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual”

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que los imputados no tengan arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende los ilícitos penales precalificados por el Ministerio Público, exceden de los ocho (8) años de prisión. Aunado a ellos, se constata que los justiciables son funcionarios policiales quienes se encuentran para resguardar a la comunidad, y por ende garantizar la seguridad ciudadana. Circunstancia ésta que no se desprende en el presente caso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia N° 646 del 30/05/2013, lo que de seguida se trascribe:

“...Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que los ilícitos investigados produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo del derecho penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos, ya que presuntamente los imputados de marras se valieron de su función como funcionarios de seguridad del Estado, para amenazar a la víctima y conseguir a cambio un monto pecuniario, de acuerdo a lo expuesto por la víctima.

En este mismo orden de ideas, se observa que en base al contenido del artículo 238 ejusdem, los justiciables pueden interferir en el ánimo de la víctima, para que declaren falsamente o se comporte de manera desleal o reticente durante el proceso, en virtud que los mismos son funcionarios policial tal y como se dejo sentado ut supra.

Igualmente, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Por lo que se concluye, que en el caso de autos está acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, garantizando así el Juez de la Recurrida todos los derechos y garantías constitucionales que le asisten a los justiciables, según lo consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos GUILLERMO JESÚS BELTRÁN GUTIÉRREZ, NELSON RAMÓN CAÑIZALES GIL, OMAR DAVID BORREGO PÉREZ, JOSWAR JESÚS RODRÍGUEZ MENESES, REINALDO ALFONZO BOTINA MONASTERIO, RIANI JESSANI BOGADO MARTÍNEZ y LUIS FRANCISCO BORGES LUGO, pero por la presunta comisión de los delitos CONSTRICCIÓN PARA OBTENER SUMAS DE DINERO, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, ACTO ARBITRARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 eiusdem; PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal y ASOCIACIÓN, previsto y sancionado con el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ciudadano JOSE. Y ASÍ DECIDE.