TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogada Odomaira Rosales Paredes

• IMPUTADO:
- Héctor Andrés Moreno Vivas, identificado plenamente en autos.

• DEFENSA:
- Abogada Luisana González en su carácter de Defensora Pública.

• REPRESENTACIÓN FISCAL:
- Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

• DELITO:
- Facilitador en el delito de Peculado Impropio, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el 84 numeral 3 del Código Penal.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación a título de efecto suspensivo, ejercido de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada María Gabriela Viana Miranda, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha cinco (05) de febrero del año 2024, siendo publicado su texto íntegro en la misma fecha, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira-extensión San Antonio, mediante la cual, entre otros aspectos procesales, decide:
“(Omissis)

PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra del imputado HECTOR ANDRES MORENO VIVAS (…) por la comisión del delito de FACILITADOR EN EL DELITO DE PECULADO IMPROPIO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, (Ley Vigente) en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano; de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO (…)
TERCERO: SE CONDENA al ciudadano HÉCTOR ANDRES MORENO VIVAS, por la comisión del delito de FACILITADOR EN EL DELITO DE PECULADO IMPROPIO, (…) a CUMPLIR LA PENA DE UN (01) AÑOS DE PRISIÓN y al pago de la multa del veinte (20 %) por ciento del daño patrimonial causado al estado venezolano. Se condena al cumplimiento de las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal.
CUARTO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos HECTOR ANDRES MORENO VIVAS, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal: debiendo cumplir las siguientes obligaciones: 1) Presentaciones cada 30 días ante la oficina de alguacilazgo 2) Prohibición de cometer nuevos hechos punibles 3) Prohibición de cambiar de domicilio o de número telefónico sin previa participación al tribunal, 4) –Obligación de asistir al Tribunal de Ejecución cuando sea requerido, a los fines de tramitar los beneficios de ley que correspondan. 5.-la Obligación de firmar acta de compromiso, una vez materializada la libertad de conformidad al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)”

Recibidas las actuaciones por esta Instancia Superior, se le dio entrada en fecha siete (07) de febrero del año 2024, designándose como ponente a la Juez Odomaira Rosales Paredes, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme se desprende de la resolución publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira -extensión San Antonio, en fecha cinco (05) de febrero del año 2024, los hechos en el presente proceso son los siguientes:

“(Omissis)

El (sic) fecha 11 de Diciembre del 2018, efectivos militares adscritos a la Tercera Compañía del destacamento (sic) 212 de la Guardia nacional (sic) Bolivariana de Venezuela, dejan constancia que encontrándose de servicio en el Punto (sic) de Atención (sic) al ciudadano Pac Puente Internacional Francisco de Paula Santander, efectuando inspección de equipajes y documentación de personas que diariamente cruzan por dicho punto de atención; cuando observan que se aproxima proveniente de sureña (sic) en dirección a Cúcuta, Norte de Santander Colombia, un ciudadano que vestía suéter color rojo, pantalón Jean (sic) color negro, botas color gris y traía halando en su mano derecha una maleta gris con verde y en su mano izquierda una bolsa elaborada en papel plástico color negro. Una vez en el punto de atención le solicitan la documentación, presentado una cedula (sic) a nombre de HECTOR ANDRES MORENO VIVAS, manifestándole que se le realizaría una inspección. Seguidamente proceden a revisarle el interior de la maleta observando dentro de la misma 02 equipos de protección personal para combates de incendio de estructuras, pertenecientes a los bomberos del distrito (sic) Capital compuestos de la siguiente manera: Dos (02) chaquetones color rojo, dos (02) overol color rojo marca Elite 750 de fabricación Argentina, dos (02) pares de botas elaboradas en material sintético color negro amarillo y blanco y un (01) par de guantes color mostaza y blanco de tres lonas marca fireman. De igual manera al revisar el contenido de la bolsa se encontró dos (02) equipos de protección personal para combates de incendio de estructuras, pertenecientes a los bomberos del Distrito Capital, compuestos de la siguiente manera: dos (02) chaquetones color rojo, dos (02) overol color rojo marca Elite 750 de fabricación argentina, dos (02) pares de botas elaboradas en material sintético de color negro amarillo y blanco marca Ranger Firewalker de fabricación estadounidense, para un total de cuatro (04) equipos de protección personal; preguntándole al referido ciudadano sobre la obtención y destino de [los] referidos uniformes, manifestando ser egresado de la Escuela de formación (sic) profesional (sic) de bomberos (sic) del estado Miranda, que los mismos los llevaba para Bogota (sic) Colombia con fines comerciales y trabaja como Coordinador brigadista (sic) [en] el centro (sic) comercial (sic) Metrópolis, presentando un certificado del Grupo de Reacción integral (sic) en socorro (sic), ayuda (sic) y rescate (sic) Halcones. En vista de tal irregularidad solicitaron al ciudadano que los acompañara hasta la sede de la unidad militar, informándole que quedaría detenido preventivamente, haciéndole lectura de sus derechos.

(Omissis)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha cinco (05) de febrero del año 2024, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira -extensión San Antonio, dicta decisión exponiendo los siguientes fundamentos:
“(Omissis)

-a-
De la admisión de la acusación

Ahora bien, en audiencia preliminar celebrada el día de hoy la Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público ABG. MARIA GABRIELA VIANA MIRANDA, sustentó la acusación de forma oral, y entre otras cosa manifestó que de conformidad con el artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico procesal penal subsana el defecto de forma de la acusación ya que si bien es cierto se hace mención que al ciudadano se le atribuye el grado de participación de FACILITADOR EN EL DELITO DE PECULADO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, no se dejo constancia del articulo que hace mención al facilitador siendo lo correcto el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, atribuyéndole la comisión del delito de FACILITADOR DE PECULADO IMPROPIO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la vigente Ley Contra la Corrupción en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano, haciendo mención a que debe aplicarse el principio de vigencia de la ley. Este tribunal una vez escuchado lo manifestado por la representante fiscal, observa que en gaceta oficial N° 6.699 extraordinario de fecha 02 de mayo de 2022 fue publicada la ley que reforma el decreto con Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción del 19 de noviembre de 2014, estableciendo el deliro en un numero de articulo diferente, y que si bien describe de manera idéntica el supuesto de hecho y el verbo rector del delito, estableciendo incluso la misma pena, en atención al principio de temporalidad de las leyes, esta juzgadora procede a aplicar la ley vigente. Los hechos descritos ut supra a juicio de esta juzgadora se subsumen presuntamente por la comisión del delito de FACILITADOR DE PECULADO IMPROPIO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la vigente Ley Contra la Corrupción en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano, dicha calificación se acoge plenamente por subsumirse la conducta desplegada por el imputado de autos, (plenamente identificado en actas) en dicho dispositivo legal, calificación jurídica provisional que tiene su fundamento en las actuaciones y diligencias de investigacion practicadas por el Ministerio Público en la presente causa, las cuales relacionó en su escrito acusatorio en el capitulo referido a los Fundamentos de la Imputación.
De igual forma, el Tribunal, en virtud de lo planteado en el capítulo anterior, en razón de que se encuentran llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerarla pertinente y ajustada a derecho, ADMITE TOLTAMENTE la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del ciudadano HECTOR ANDRES MORENO VIVAS, por la comisión del delito de FACILITADOR DE PECULADO IMPROPIO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, (Ley Vigente) en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal; de conformidad con el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.-

-c-
Del procedimiento por admisión de los hechos

Ante petición expresa del acusado HECTOR ANDRES MORENO VIVAS, a de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que le permite al imputado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que trae como consecuencia un ahorro económico para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público, el cual, por su propia naturaleza, contiene una serie de gastos de índole pecuniario. Permite, igualmente, la obtención de una justicia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del imputado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, del análisis del señalado artículo 375, se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos es la admisión por parte del Juez de Control en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado –delitos flagrantes-. El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del imputado de los hechos objeto del proceso –los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.

En el caso sub iudice, se verificó la concurrencia de los siguientes supuestos: (1) La acusación penal se encontraba admitida, por haberse observado la suficiencia de elementos de convicción para considerar al imputado de autos como presuntos responsables penalmente del hecho endilgado, tal como se estableció en el capítulo del presente auto; y (2) Los imputados, libres de juramento, apremio y coacción, y asistido debidamente por la defensa, de manera voluntaria solicitó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, en la oportunidad procesal correspondiente, en el marco del procedimiento.

En consecuencia se acordó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos con los efectos de ley, como son: No haber lugar al debate contradictorio, imposición inmediata de la pena, y aplicación de las rebajas contenidas en el dispositivo del artículo 376 del código adjetivo penal venezolano. Y así se decide.

De la imposición de la pena

El tipo penal de FACILITAR EN EL DELITO DE PECULADO IMPROPIO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal, tiene una pena de TRES (03) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, que conforme al artículo 37 del Código Penal, la pena promedio seria SEIS (06) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION. Ahora bien revisando lo establecido en el artículo 74 del Código Penal se toma la pena mínima del delito tomando en cuenta que el ciudadano no tiene antecedentes penales y presenta buena conducta pre delictual quedando la pena en TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN. Y conforme al artículo 84 numeral 3 del código penal, se les rebaja la mitad por el grado de FACILITADOR, quedando la pena a imponer en UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN y así se decide.

Ahora bien, por cuanto el acusado, admitió voluntariamente los hechos, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora rebaja UN TERCIO de la pena, resultando como pena definitiva a cumplir la de UN (01) AÑO DE PRISIÓN, por la comisión del delito de FACILITADOR EN EL DELITO DE PECULADO IMPROPIO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, (Ley Vigente) en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal y así se decide.
Igualmente se le condena al pago de la multa del veinte (20%) por ciento del daño patrimonial causado al estado venezolano y a las penas accesorias de ley, previstas en el artículo 16 del Código Penal.
Se exonera del pago de las costas del proceso, conforme lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme al artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

En el caso que nos ocupa debe esta Juzgadora revisar los fundamentos constitucionales y leyes especiales a objeto de verificar la procedencia o no de la imposición de una Medida Privativa de Libertad; siendo así este Tribunal observa:

Establece el ordenamiento jurídico venezolano en el artículo 2 de la Constitución Nacional como valores superiores entre otros la libertad, la justicia y en general la preeminencia de los derechos humanos; el artículo 44.1 de la Constitución Nacional, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Asimismo, se establece también como principio en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal la Afirmación de Libertad, donde se regula como excepcional la privación de libertad o su ejercicio, en concordancia con lo establecido en el artículo 229 Ejusdem; así como que en lo que se refiere a la privación de libertad será interpretada restrictivamente, así lo establece también los artículos 247 y 233 (encabezamiento) del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello el mismo articulo 237 del Código Orgánico Procesal, establece que para decidir sobre el peligro de fuga y consecuencialmente la privación judicial preventiva de libertad, se tendrá en cuenta la magnitud del daño causado, al ciudadano HECTOR ANDRES MORENO VIVAS, le fueron encontrados dentro de sus pertenencias cuatro (04) equipos de protección personal pertenecientes a los bomberos del Distrito Capital; en el caso que nos ocupa el bien jurídico protegido es el patrimonio publico, siendo desproporcionado a criterio de quien decide decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano HECTOR ANDRES MORENO VIVAS, con relación a la gravedad del daño patrimonial causado al estado venezolano. Aunado a la escasa capacidad de las instalaciones de los Centros de Reclusión, de albergar privados de libertad, lo cual ha generado hacinamiento, problemas de salud y logística para la atención de estos, su manutención y vigilancia, amen del requerimiento necesario de personal especializado para su atención, lo cual inexorablemente ha ido en detrimento de la condición humana de los privados de libertad situación esta que atañe al estado venezolano.

Dicho esto, este Tribunal se pronunciarse al respecto de la medida de coerción personal impuesta en audiencia al imputado HECTOR ANDRES MORENO VIVAS en ese sentido, debe señalarse el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece un criterio de ponderación y equilibrio que debe ser aplicado al momento de imponer una medida de coerción personal, al indicar que no se podrá ordenar una medida de coerció personal cuando la misma resulte desproporcionada en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Considerándose así entonces a los fines de decidir, procedente decretar una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo dispone la ley, siempre que pueda ser satisfecho el cumplimiento de la pena por medios idóneos distintos a la privación preventiva de libertad, debe darse preferencia a éstos, considerando además que las circunstancias que motivaron su aprehensión han variado, ya que la sentencia condenatoria es menor a cinco años,este Tribunal considera que las resultas de este proceso perfectamente podían ser satisfechas con una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 242 ejusdem, específicamente las contenidas en los numerales 3 y 9 consistentes en: 1) Presentaciones cada 30 días ante la oficina de alguacilazgo 2) Prohibición de cometer nuevos hechos punibles 3) Prohibición de cambiar de domicilio o de número telefónico sin previa participación al tribunal, 4) –Obligación de asistir al Tribunal de Ejecución cuando sea requerido, a los fines de tramitar los beneficios de ley que correspondan. 5.-la Obligación de firmar acta de compromiso, una vez materializada la libertad de conformidad al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)”

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha cinco (05) de febrero del año 2024, fue celebrada la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la consignación de acto conclusivo –acusación– por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, ante el Tribunal A quo, contra el ciudadano Héctor Andrés Moreno Vivas. En dicha oportunidad, la Juzgadora de Primera Instancia, emitió pronunciamiento, estableciendo en su parte dispositiva que; admite la acusación presentada por la Representación Fiscal, -de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal-, por la comisión del delito de Peculado Impropio a Título de Facilitador, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el 84 numeral 3 del Código Penal. De igual modo, decreta medida cautelar sustitutiva a la libertad a favor del ciudadano Héctor Andrés Moreno Vivas, de conformidad con lo establecido con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Posterior al pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del Tribunal de Primera Instancia, la representante de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Abogada María Gabriela Viana Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó el derecho de palabra, a los fines de ejercer el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, procediendo a exponer lo siguiente:
“(Omissis)

Ciudadana Juez, esta representación fiscal, De conformidad con lo establecido en el artículo articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo Recurso de Apelación con efecto suspensivo, por tratarse de la comisión del delito de FACILITADOR EN EL DELITO DE PECULADO IMPROPIO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la Ley contra la Corrupción, en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano.

(Omissis)”
Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la defensa, con la finalidad de realizar la debida contestación al recurso de apelación incoado, y a tales efectos expuso:
“(Omissis)

Esta defensa solicita muy respetuosamente se mantenga a medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad otorgada en esta audiencia a mi defendido por cuanto si bien se trata de un delito previsto en la ley contra la corrupción la magnitud del daño causado no amerita una privativa de libertad, aunado a que la pena impuesta es de un año de prisión, es todo.
(Omissis)”

La invocación de dicho recurso de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, y su posterior contestación, conllevan a los Juzgadores de esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones a efecto de dar resolución al mismo.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Quienes aquí deciden, observan que la Representación Fiscal, durante la celebración de la audiencia preliminar de fecha cinco (05) de febrero del año 2024, y publicada la resolución en la misma fecha, ejerció de manera oral el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira –extensión San Antonio-, mediante la cual, admite totalmente la acusación fiscal, por la comisión del delito de Peculado Impropio a Título de Facilitador, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del estado venezolano, condenando al ciudadano Héctor Andrés Moreno Vivas, mediante el procedimiento por admisión de los hechos a cumplir la pena de un (01) año de prisión, así como también al pago de una multa del 20% del daño patrimonial producido al Estado Venezolano, otorgándole la Juez de Instancia medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
CON EFECTO SUSPENSIVO

Observados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada María Gabriela Viana Miranda, actuando en representación de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, en la celebración de la audiencia preliminar, esta Corte de Apelaciones, a los fines de decidir, estima pertinente verificar los presupuestos de admisibilidad del medio impugnativo y en virtud de ello debe analizarse el contenido del artículo 428 del texto adjetivo penal, cuyo contenido es del siguiente tenor:

Artículo 428. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.

Así las cosas, para profundizar en el pronunciamiento respecto de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, es menester desglosar cada una de las causales señaladas ut supra, siendo la primera de ellas, la cualidad o legitimación para intentar el mecanismo ordinario de impugnación, debiendo indicar, que para el caso bajo estudio, quien recurre es la representante del Ministerio Público, sujeto procesal facultado por el legislador patrio, para ejercer dicho recurso, por su condición de titular de la acción penal, circunstancia esta que, se ajusta plenamente a lo regulado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que: “el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia”, esta disposición otorga de manera específica a la representación fiscal, el carácter para ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo. Por ello, quienes aquí deciden, consideran que el presente recurso de apelación no se encuentra incurso en la primera causal de inadmisibilidad expuesta por el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, el segundo requerimiento para determinar la admisibilidad o no del recurso de apelación, refiere la tempestividad de la interposición del mismo, siendo entonces obligación acreditar que dicho medio de impugnación haya sido ejercido en la oportunidad legalmente establecida por la norma adjetiva penal. Para el caso in comento, es necesario advertir que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la impugnación debe ser ejercida: “oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la corte de apelaciones”.

En el caso de marras, se aprecia que la representante del Ministerio Público invocó el recurso de apelación posterior al pronunciamiento del dispositivo de la audiencia preliminar, al considerar su criterio en oposición con la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira -extensión San Antonio-. A tal efecto, se observa que, respecto al literal b de la norma prenombrada, la presente impugnación se encuentra ejercida en circunstancias de tiempo acorde a las previsiones establecidas en la norma adjetiva penal.

En cuanto al literal “c” de la norma in comento, refiere al último requisito objeto de acreditación para determinar si procede la admisión del presente recurso, señalando la obligación de que la decisión judicial que se intenta recurrir, no se encuentre determinada como un fallo “irrecurrible por expresa disposición de la ley”, lo que conlleva a esta Sala a indicar que en el caso concreto, el mencionado artículo -430-, dispone la procedencia del presente recurso de apelación con efecto suspensivo “cuando se otorgue libertad del imputado”. Apreciando esta Alzada que, según las actuaciones que conforman la presente causa, el Tribunal A quo otorgó una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad a favor del ciudadano Héctor Andrés Moreno Vivas.

Bajo esta misma línea de ideas, y luego de analizados los requisitos de admisibilidad explanados en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario señalar que, en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.644, de fecha diecisiete (17) de septiembre del presente año (2021), se publicó la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual, en su artículo 16, modifica el contenido del artículo 430 de la norma adjetiva, dejando establecido lo siguiente:

“Artículo 16. Se modifica el artículo 430 quedando la redacción en los términos siguientes:

Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite.”

Así las cosas, se aprecia que el artículo mencionado ut supra, establece la obligatoriedad por parte del Ministerio Público, - en aquellos casos en los que esté en presencia de una apelación con carácter de efecto suspensivo -, de ejercer de manera oral el recurso de apelación durante la celebración de la audiencia preliminar, y a su vez, se deberá oír a la defensa, teniendo el Juzgador de Primera Instancia un lapso de 24 horas, para remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones.

Hilando sobre este mismo punto, ha de indicarse que la norma antes invocada, establece una serie de ilícitos por los cuales se genera el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que acuerde la libertad del imputado; en el caso que nos ocupa, el Ministerio Público presenta acusación contra el ciudadano Héctor Andrés Moreno Vivas, por la presunta comisión del delito Peculado Impropio a Título de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, procediendo el Tribunal de Instancia a admitir totalmente la acusación, motivo por el cual, luego de la admisión de hechos realizada por el imputado de autos, la ciudadana Juez procede a dictar sentencia condenatoria, condenando al sub judice a cumplir la pena de un (01) año de prisión y al pago del 20% del daño patrimonial causado al Estado. Procediendo además a decretar medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad.

Siendo así, esta Corte de Apelaciones advierte, que el tipo penal por el cual se está llevando el presente proceso penal, se encuentra dentro de las excepciones que estipula el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un delito previsto en la Ley Contra la Corrupción, y a su vez, en cumplimiento de lo establecido en el mismo – conforme a la reforma estipulada en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal es por lo que se acuerda admitir el recurso de apelación con efecto suspensivo. Y así se decide.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN BAJO LA
MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO

Punto previo: Antes de resolver el presente recurso de apelación con efecto suspensivo, es preciso señalar que la Representación Fiscal, argumenta la apelación incoada de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que el hecho punible por el cual se imputó y acusó se trata de un delito previsto en la Ley Contra la Corrupción, como a continuación se observa:

“Ciudadana Juez, esta representación Fiscal, De conformidad con lo establecido en el artículo articulo (sic) 430 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo Recurso de Apelación con efecto suspensivo, por tratarse de la comisión del delito de FACILITADOR EN EL DELITO DE PECULADO IMPROPIO, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 59 de la Ley contra la corrupción, en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal en perjuicio del estado Venezolano”.

Ahora bien, bajo los anteriores señalamientos, este Tribunal Colegiado, estima oportuno advertir la falta de las formas procesales taxativamente establecidas por el Legislador Patrio, toda vez que, en observancia del acta de la audiencia preliminar, se evidencia que el Ministerio Público procedió a interponer un recurso de tal magnitud, omitiendo fundamentar de manera oral los motivos por los cuales consideró que la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira -extensión San Antonio-, generó un agravio procesal.

Resulta de importancia trascendental, que el Ministerio Público, actuando de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, “razone o motive” el recurso que ha de ejercer durante la audiencia oral, por cuanto el mismo debe interponerse en el mismo acto, alegando las situaciones -de hecho o de derecho- infringidas por el Juez de Control, así como el señalamiento de los puntos específicos de la recurrida que violentaron o se encuentran viciados. En cuanto a este punto es importante señalar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 476, de fecha 30 de septiembre del año 2009, ha dispuesto –grosso modo- lo siguiente:
(Omissis)

“…no basta simplemente con mencionar la infracción de los artículos legales pertinentes, tal alegato requiere además, una debida fundamentación de donde surja claramente cuál es el vicio que se atribuye, su verdadera existencia en el fallo recurrido así como, la relevancia del mismo y su capacidad de influir en la modificación del dispositivo del fallo…” Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia (…) que los preceptos legales que regulan el ejercicio de los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunas formas procesales donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica… (Omissis) (Subrayado y negrilla de esta Alzada)

Sobre ello, la fundamentación como actividad discursiva subyace en todas las prácticas jurídicas -incluyendo la creación, sistematización, estudio, interpretación y aplicación del derecho-, la cual se manifiesta con mayor intensidad en el fenómeno recursivo, y muy especialmente en el ámbito del recurso de apelación. De allí, la imponente obligatoriedad de fundamentar, pues ello significa el soporte bajo razonamientos claros y precisos, sobre el convencimiento de una tesis planteada por las partes involucradas, con la posibilidad de que surjan nuevos planteamientos que permitan desvirtuar los argumentos alegados. Quien impugna una resolución judicial, afirma que la misma contiene un error en cuanto a procedimiento o a derecho, generando con ello un agravio, trayendo como consecuencia que, para procurar el resultado deseado, -la modificación de la decisión proferida-, tiene la carga de argumentar y demostrar los vicios, que a su juicio, violenten el debido proceso, así como expresar las razones que el Tribunal de Instancia debe considerar para realizar las conclusiones pertinentes respecto a ello.

Bajo el mismo orden de ideas, podemos destacar que, quien recurre tiene, en principio, plena libertad discursiva para fundar su impugnación, no estando sujeto a fórmulas sacramentales ni obligado a limitarse en cuanto al número de argumentos en que son presentados-, y menos aún al tratarse de un recurso que debe fundamentarse de forma oral, en la oportunidad de la audiencia preliminar de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, no es menos cierto, que la legislación procesal establece determinadas exigencias que deben ser satisfechas, al momento de expresar los motivos que conllevaron a interponer un recurso de apelación.

Por ello, observa esta Superior Instancia, que la Abogada María Gabriela Viana Miranda, actuando en representación de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, limitó la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, aduciendo oposición al pronunciamiento emitido por la Jurisdicente, sin explanar de manera clara, precisa y circunstanciada las situaciones de hecho y derecho en los que basa su desacuerdo respecto a lo señalado en el dispositivo de la misma.

Razón por la cual, esta Superior Instancia, insta muy respetuosamente a la profesional del derecho, actuando en representación de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, que en futuras ocasiones, al interponer un recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se muestre más cuidadosa y acuciosa, de manera que lo realice en apego a las disposiciones legales del ordenamiento jurídico vigente, tal como quedo expresado en el presente fallo.

No obstante a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en decisión de fecha 21 de Julio de 2022, ha establecido respecto a la falta de argumentación en la audiencia sobre los motivos por el cual se sustenta el recurso de apelación con efecto suspensivo, las siguientes consideraciones:

(Omissis)
“… De tal manera, la Sala constató que el ad quem al declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto en la modalidad de efecto suspensivo, no realizó el análisis que le corresponde sobre el fundamento lógico y jurídico, para afirmar que la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, no incurrió en el vicio alegado por falta de motivación en cuanto a la determinación de la responsabilidad del acusado en los hechos, adecuando el tipo penal y decretando la Suspensión Condicional del proceso, como consecuencia del cambio de calificativo, dado en la resolución por admisión de los hechos en la Audiencia Preliminar.
En ese contexto, se constató que la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, señaló en su decisión, que el fallo recurrido no se encuentra motivado, limitándose el ad quem a declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, una vez verificadas las causales de admisibilidad del recurso de apelación, cuando el deber de la Corte de Apelaciones, tal y como lo señala el último aparte del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, era entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictar motivadamente la decisión que corresponda, sin hacer en términos propios un estudio de lo denunciado.” (Omissis) (Negritas y subrayado de esta Alzada)

Del criterio jurisprudencial señalado ut supra, se desprende que al interponerse un recurso de apelación con carácter de efecto suspensivo, aún cuando la representación fiscal no haya fundamentado en la audiencia los argumentos según los cuales sustenta el referido recurso, la Corte de Apelaciones, no debe declarar inadmisible el recurso, pues primero debe verificar que no exista ninguna causal de inadmisibilidad, y al no evidenciarse alguna, el Tribunal de Alzada debe conocer el fondo del asunto y dictar motivadamente la decisión que corresponda.

Es por ello, que a pesar de la omisión Fiscal de explicar, aunque fuese exiguamente, los motivos por los cuales ejerció tal medio recursivo, este Tribunal Colegiado procede a efectuar la correspondiente revisión de lo explanado por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, con el fin de resolver la apelación interpuesta con efecto suspensivo y de esta manera garantizar la Tutela Judicial Efectiva y el Principio de la Doble Instancia.

Así las cosas, esta Corte de Apelaciones considera prudente referir que:

Primero: La Representación Fiscal argumenta la apelación incoada de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que el hecho imputado y acusado versa sobre un delito contra la corrupción, el cual se encuentra previsto dentro de las salvedades del artículo mencionado ut supra.

Establecido lo anterior, esta Superior Instancia, considera necesario realizar el estudio del fallo recurrido, mediante el cual, se observa que la Jurisdicente en el punto titulado “De la admisión de la acusación”, procede a señalar que si bien la representación Fiscal en su acto conclusivo procede a atribuir al ciudadano imputado el grado de participación a título de facilitador en la comisión del delito de Peculado Impropio, la misma no deja constancia del artículo de la ley según el cual fundamenta su acusación, procediendo por tanto la representación Fiscal –en la celebración de la audiencia preliminar-, a subsanar su error. No obstante a ello, siendo que la norma según la cual la Fiscalía basó su acusación fue reformada, procede por tanto la Jurisdicente a traer a colación la ley vigente, quedando subsumidos los hechos en la presunta comisión del delito de Peculado Impropio a Título de Facilitador. Lo anterior se percibe del texto objeto de impugnación conforme a lo sucesivo:

“(Omissis)

-a-
De la admisión de la acusación

Ahora bien, en audiencia preliminar celebrada el día de hoy la Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público ABG. MARIA GABRIELA VIANA MIRANDA, sustentó la acusación de forma oral, y entre otras cosa manifestó que de conformidad con el artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico procesal penal subsana el defecto de forma de la acusación ya que si bien es cierto se hace mención que al ciudadano se le atribuye el grado de participación de FACILITADOR EN EL DELITO DE PECULADO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, no se dejo constancia del articulo que hace mención al facilitador siendo lo correcto el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, atribuyéndole la comisión del delito de FACILITADOR DE PECULADO IMPROPIO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la vigente Ley Contra la Corrupción en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano, haciendo mención a que debe aplicarse el principio de vigencia de la ley. Este tribunal una vez escuchado lo manifestado por la representante fiscal, observa que en gaceta oficial N° 6.699 extraordinario de fecha 02 de mayo de 2022 fue publicada la ley que reforma el decreto con Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción del 19 de noviembre de 2014, estableciendo el deliro en un numero de articulo diferente, y que si bien describe de manera idéntica el supuesto de hecho y el verbo rector del delito, estableciendo incluso la misma pena, en atención al principio de temporalidad de las leyes, esta juzgadora procede a aplicar la ley vigente. Los hechos descritos ut supra a juicio de esta juzgadora se subsumen presuntamente por la comisión del delito de FACILITADOR DE PECULADO IMPROPIO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la vigente Ley Contra la Corrupción en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano, dicha calificación se acoge plenamente por subsumirse la conducta desplegada por el imputado de autos, (plenamente identificado en actas) en dicho dispositivo legal, calificación jurídica provisional que tiene su fundamento en las actuaciones y diligencias de investigacion practicadas por el Ministerio Público en la presente causa, las cuales relacionó en su escrito acusatorio en el capitulo referido a los Fundamentos de la Imputación.
De igual forma, el Tribunal, en virtud de lo planteado en el capítulo anterior, en razón de que se encuentran llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerarla pertinente y ajustada a derecho, ADMITE TOLTAMENTE la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del ciudadano HECTOR ANDRES MORENO VIVAS, por la comisión del delito de FACILITADOR DE PECULADO IMPROPIO previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, (Ley Vigente) en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal; de conformidad con el articulo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.-

(Omissis)”

Del extracto de la decisión transcrita parcialmente ut supra, se colige que la Jurisdicente, una vez analizadas las circunstancias según las cuales fue cometido el hecho punible, así como los sustentos de hecho y de derecho presentados por el Ministerio Público, encontrándose llenos los extremos de ley contemplados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a admitir totalmente la acusación Fiscal.

Necesario es referir, que el caso de marras surge como consecuencia de la intervención realizada por parte de funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana al ciudadano Héctor Andrés Moreno, en las adyacencias del Puente Internacional Francisco de Paula Santander, cuando el mismo, una vez abordado por los referidos funcionarios, manifestó llevar uniformes correspondientes al Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, con la finalidad de que los mismos fueran vendidos en la República de Colombia, de allí que, siendo estos los hechos, una vez analizadas dichas circunstancias por el Tribunal, cotejando los mismos con la legislación aplicable y los medios de prueba, realiza la Juez A quo el respectivo control de la acusación Fiscal, estimando que lo propio y ajustado a Derecho era admitir totalmente la misma.

Como fundamento de lo anterior, es necesario traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional signada con el N° 439, de fecha 02 de Agosto del año 2022, con ponencia de la Magistrada Tania D´Amelio Cardiet, la cual, sostiene lo siguiente:

“(Omissis)

Sobre este particular, esta Sala ha señalado reiteradamente que en la fase intermedia del proceso penal el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, es decir, si dicha petición fiscal vislumbra un pronóstico de condena respecto del imputado y en el caso de no evidenciarse tal pronóstico, el Juez de Control no dictará el auto de apertura a juicio, evitando así lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’. (Vid. entre otras, la sentencia N° 1500/2006, caso: Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala).

(Omissis)”

De acuerdo a lo anterior, es elemental sostener, que en esta fase del proceso penal, el Juzgador de Primera Instancia en Funciones de Control, tiene el deber de efectuar el correspondiente análisis sobre la acusación presentada por la Representación Fiscal, realizándolo de oficio o por solicitud de la defensa. Así, el A quo analiza si los elementos de convicción presentados permiten encuadrar la conducta desplegada por los sujetos activos en el tipo penal endilgado, a los fines de admitir totalmente la acusación o, admitirla parcialmente -en caso de que realice un cambio de calificación jurídica o desestime un delito-, decrete el sobreseimiento o anule la acusación presentada. Todo ello, de conformidad con la facultad que le confiere el legislador patrio, en los artículos 67 y 313 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:
“Artículo 67. Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.
Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…)
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
(…)”
De lo anterior, se desprende que el Juzgador al celebrar la audiencia preliminar, se encuentra en la obligación de ejercer el respectivo control formal y material del acto conclusivo; por ello, al momento de revisar la acusación desde el aspecto formal, deberá verificar si cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control. La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.”

De otra parte, al efectuar el control material, deberá estudiar el fondo de la acusación, con referencia a los hechos, elementos de convicción que expongan la relación entre los delitos que se estén acusando y el actuar de los imputados del proceso penal.

Tal ejercicio lo efectúa el Juez de Control, ya que debe garantizar los derechos de las partes, y a su vez, resguardar la economía procesal, evitando la apertura a la fase de juicio cuando no se verifica la expectativa plausible de dictarse una sentencia condenatoria. Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 174, con ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra Verenzuela, de fecha 11 de junio del 2018, refiere:

“Por su parte la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en sentencia Nº 452, del 24 de marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente:
“(…) es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público– el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuye (…)”.
De manera que, en lo que respecta a la audiencia preliminar, debe destacarse que en dicho acto es donde se aprecia la materialización del control de la acusación, puesto que se lleva a cabo el análisis de sí existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.”

De todo lo anteriormente indicado, se desprende que el Juez de Control tiene la potestad de ejercer las atribuciones que le confiere el legislador patrio, en los artículos 67 y 313 en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no puede considerársele inmerso en cuestiones de fondo que deben ser debatidos en el juicio oral, ya que de lo contrario se limitaría simplemente, como se ha dicho en anteriores ocasiones, a validar los actos conclusivos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de los mismos.

Ahora bien, dadas las anteriores circunstancias, considera esta Superior Instancia de significativa importancia, traer a colación a los fines de conocer el por qué de la decisión proferida por la Juez de Control, qué debe entenderse por Peculado, el cual surge como consecuencia de la negligencia por parte de algún funcionario del estado, que se sirve a sí mismo o de alguna manera facilita o permite que otra persona sustraiga dinero u otros bienes pertenecientes al estado, en cuanto a este tipo penal el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción establece:

“Artículo 59. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de esta Ley, que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo será penada o penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60)% del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aún cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionaria pública o funcionario público.”

De igual forma el artículo 84 del Código Penal, señala:
“Artículo 84. Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho. “
(Subrayado y negrilla de esta Corte)

En función de lo anterior, quienes aquí deciden, estiman que no incurre en error la Juez de Instancia al momento de admitir totalmente la acusación Fiscal, toda vez que una vez estudiada la decisión proferida, se logra colegir que los hechos objeto de litigio se corresponden fielmente con el tipo penal endilgado. De allí que, una vez admitida la totalidad de la acusación Fiscal presentada por el Ministerio Público, y ante la petición expresa realizada por el ciudadano Héctor Daniel Andrés Moreno, de acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos, la Juez de Instancia tomando en consideración lo explanado por el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar sentencia condenatoria, lo cual se constata de la decisión impugnada conforme a lo sucesivo:

“Ante petición expresa del acusado HECTOR ANDRES MORENO VIVAS, a de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que le permite al imputado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que trae como consecuencia un ahorro económico para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público, el cual, por su propia naturaleza, contiene una serie de gastos de índole pecuniario. Permite, igualmente, la obtención de una justicia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del imputado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, del análisis del señalado artículo 375, se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos es la admisión por parte del Juez de Control en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado –delitos flagrantes-. El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del imputado de los hechos objeto del proceso –los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.

En el caso sub iudice, se verificó la concurrencia de los siguientes supuestos: (1) La acusación penal se encontraba admitida, por haberse observado la suficiencia de elementos de convicción para considerar al imputado de autos como presuntos responsables penalmente del hecho endilgado, tal como se estableció en el capítulo del presente auto; y (2) Los imputados, libres de juramento, apremio y coacción, y asistido debidamente por la defensa, de manera voluntaria solicitó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, en la oportunidad procesal correspondiente, en el marco del procedimiento.”

En cuanto a la pena a imponer, advierte la Juzgadora que de acuerdo a lo establecido por la Ley Contra la Corrupción, se tiene que el delito de Peculado prevé una pena de tres (03) a diez (10) años de prisión, del cual –en principio- se tomará su término medio conforme a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, que reza:
“Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho”
(Subrayado y negrilla de esta Alzada)
Así las cosas, se tiene que el término medio aplicable para el caso en concreto es de seis (06) años y (06) meses de prisión. No obstante, la Jurisdicente, tomando en consideración que el prenombrado imputado no cuenta con antecedentes penales, siendo primario en la comisión de hechos punibles, estima acertado tomar la pena mínima, de acuerdo a lo establecido por el artículo 74 numeral 4 ejusdem, siendo en consecuencia la pena aplicable la de tres (03) años de prisión, lo cual queda asentado en la decisión recurrida de la siguiente forma:

“El tipo penal de FACILITADOR EN EL DELITO DE PECULADO IMPROPIO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal, tiene una pena de TRES (03) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, que conforme al artículo 37 del Código Penal, la pena promedio seria SEIS (06) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION (…)”

Ahora bien, hallando que el grado de participación en la comisión del delito es el de Facilitador, procede la Jurisdicente a rebajar la mitad de la pena, conforme lo permite el artículo 84 ibídem, obteniendo una penalidad de un (01) año y seis (06) meses de prisión, o lo que en su equivalente serían dieciocho (18) meses de prisión, de allí que al admitir el acusado voluntariamente los hechos y de conformidad con lo establecido en el artículo 375 de la Ley Adjetiva Penal, rebaja un tercio de la pena, lo que corresponde a seis (06) meses de prisión, quedando así la totalidad de la pena a imponer en un (01) año de prisión, lo anterior se logra apreciar de la siguiente forma:

“… Ahora bien revisando lo establecido en el artículo 74 del Código Penal se toma la pena mínima del delito tomando en cuenta que el ciudadano no tiene antecedentes penales y presenta buena conducta pre delictual quedando la pena en TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN. Y conforme al artículo 84 numeral 3 del código penal, se les rebaja la mitad por el grado de FACILITADOR, quedando la pena a imponer en UN (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN y así se decide.

Ahora bien, por cuanto el acusado, admitió voluntariamente los hechos, es por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora rebaja UN TERCIO de la pena, resultando como pena definitiva a cumplir la de UN (01) AÑO DE PRISIÓN, por la comisión del delito de FACILITADOR EN EL DELITO DE PECULADO IMPROPIO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, (Ley Vigente) en concordancia con el 84 numeral 03 del Código Penal y así se decide.”

La Juez en Funciones de Control, una vez analizadas todas las circunstancias del caso –tipo penal endilgado, grado de participación, antecedentes penales y admisión de los hechos-, obtiene como resultado de su cálculo una pena correspondiente a un (01) año de prisión, lo que a la luz de esta Alzada parece un razonamiento lógico y ajustado a derecho por parte de la Juez de Instancia, quien abordó de manera exigua el mérito de su decisión pero no por ello deba estimarse que resulten deficientes todos los ítems abordados en la decisión objeto de la recurrida a los fines de determinar el quantum de la pena a imponer.

En sintonía con lo anterior, esta alzada advierte, que existe una motivación mínima, sin embargo, la motivación exigua no lesiona los derechos y garantías constitucionales de las partes, puesto que, a pesar de la mínima exposición realizada por la Juzgadora, se logra apreciar el análisis realizado por esta. Así las cosas, es pertinente señalar, que la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 181, de fecha once (11) de junio del 2018, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, respecto a la motivación exigua, dejó sentado lo siguiente:

“(Omissis)
De ahí el deber de resaltar que la inmotivación tiene lugar cuando existe una falta absoluta de afincamientos, siendo distinto a que los mismos sean escasos o exiguos según la apreciación del impugnante, por tal razón no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, a tales efectos es pertinente citar el criterio reiterado por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en la sentencia número 05 de fecha 13 de febrero de 2015, cuyo texto es el siguiente:
“…Al respecto, cabe reiterar la sentencia n.° 1821, del 01 de diciembre de 2011, caso: Hugo Humberto Márquez, en la cual esta Sala estableció lo siguiente:
(…) la falta de motivación y la insuficiencia de motivación de la sentencia, son supuestos diferentes que aluden a situaciones fácticas excluyentes, ya que el primero supone la inexistencia de motivación del fallo (cardinal 2 de la norma citada) y, por el contrario, el segundo se refiere a la existencia de la motivación pero exigua.
Ahora bien, la Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima (…) también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva…”
(Omissis)”

(Subrayado y Negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Señalado lo anterior, es imperante indicar, que tal como lo plasma nuestro Máximo Tribunal de la República, es obligación de los Juzgadores motivar las decisiones dictadas a lo largo del proceso penal; en cuanto a los casos de motivación exigua, no nos encontramos ante una lesión al debido proceso, ni a la tutela judicial efectiva, dado que cuando hablamos de una motivación exigua es porque ésta no es completa, amplia y extendida, sin embargo, en la decisión existen elementos que permiten dilucidar el razonamiento y análisis efectuado por el Juzgador al momento de dictar determinado fallo, por lo tanto se tendrá como motivado.

En el caso de marras, se logra apreciar el control formal y material de la acusación ejercido por la A quo, si bien como se señaló anteriormente, se está en presencia de una motivación exigua, ésta basta para determinar que el fallo dictado no es producto de la arbitrariedad del mismo, sino que procedió a admitir la acusación fiscal, por cumplir con los requisitos de forma y fondo, aunado a ello, se logra determinar el análisis realizado a los fines de determinar el quantum de la pena, por lo que quienes aquí deciden, estiman que la decisión proferida no debe tomarse por inmotivada, pues la misma cuenta con suficientes elementos que permiten deducir de manera clara el análisis realizado por la Juez de Instancia.

Segundo: En lo que respecta a la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada por la Juez de Primera Instancia, explanado en la parte intitulada “DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL”, se debe señalar que la misma se encuentra ajustada a derecho, dado que con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en esta fase del proceso penal, bajo las características específicas que rodean el caso bajo estudio, no conlleva a la impunidad del hecho delictivo, puesto que el imputado fue sentenciado bajo el procedimiento especial por admisión de los hechos – artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal -, y dado el quantum de la pena que fue impuesta –un (01) año de prisión-, lo ajustado a derecho era el otorgamiento de una medida menos gravosa de la que ostentaba, todo esto en estricta observancia del derecho a la libertad que se encuentra consagrado en nuestra Carta Magna, en los artículos 1, 2, y 44 numeral 1, que rezan:

“Artículo 1. °
La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador.
Son derechos irrenunciables de la Nación la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación nacional.

Artículo 2. °
Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Artículo 44. °
La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.”

De igual forma, esta Alzada encuentra que el Código Orgánico Procesal Penal, acoge el Principio de Estado de Libertad, al considerar la privación de libertad como una excepción; teniendo en cuenta que, cuando los supuestos que motivan la detención del acusado, pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa, y aseguren las finalidades del proceso, se decretarán tales medidas, en garantía de los derechos fundamentales del imputado.

Así las cosas, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.
En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva.
En ningún caso podrán concederse al imputado o imputada, de manera simultánea tres o más medidas cautelares sustitutivas.

Asimismo, el actual Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que caracteriza a ésta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la salud, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del Estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, en los articulados traídos a colación anteriormente.

Finalmente, estima esta Corte de Apelaciones, luego de observadas y analizadas cada una de las actuaciones que rielan en el presente causa, que la A quo, al admitir la acusación en cuanto a la comisión del delito de Peculado Impropio a Título de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, y decretar una medida cautelar sustitutiva a la libertad a favor del ciudadano Héctor Andrés Moreno Vivas, luego de condenarlo mediante el procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir la pena de un (01) año de prisión, se encuentra armónicamente ajustada a derecho, ya que aplicó los fundamentos del derecho penal que justifican el vigente sistema acusatorio, siendo estos los principios rectores que permiten una correcta aplicación de justicia.

Así bien, en virtud que el actuar de la Juzgadora de Primera Instancia, fue en apego a las facultades que el legislador patrio le ha conferido, y a su vez se logra apreciar el análisis realizado para llegar a las conclusiones a las que arribó, es que este Tribunal Colegiado estima que no le asiste la razón a la parte actuante.

Con sustento en los argumentos esgrimidos en los párrafos que anteceden, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo incoado por la Abogada María Gabriela Viana Miranda, actuando en representación de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, contra la decisión publicada en fecha cinco (05) de Febrero del año 2024 por la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal -extensión San Antonio del Táchira-. En consecuencia, se confirma el fallo recurrido, por ende, cesa el efecto suspensivo ejercido por la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así finalmente se decide.
DECISIÓN
A la luz de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Admite el recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal – conforme a la reforma estipulada en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal -, interpuesto por la abogada María Gabriela Viana Miranda, actuando en representación de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público.

SEGUNDO: Declara sin lugar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo incoado por la abogada María Gabriela Viana Miranda, actuando en representación de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, contra la decisión publicada en fecha cinco (05) de febrero del año 2024, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira -extensión San Antonio-.

TERCERO: Confirma la decisión dictada en fecha cinco (05) de febrero del año 2024, por la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira -extensión San Antonio -.

CUARTO: Cesa el efecto suspensivo ejercido por la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO: Líbrese la respectiva boleta de libertad a favor del ciudadano Héctor Andrés Moreno Vivas, plenamente identificado en autos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los nueve (09) día del mes de febrero del año dos mil veinticuatro (2024). Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

FDO
Abogado José Mauricio Muñoz Montilva
Juez Presidente

FDO
Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte

FDO
Abogada Odomaira Rosales Paredes
Jueza de Corte- Ponente
FDO
Abogada Alba Graciela Rojas Pulido
Secretaria de Corte
1-As-SP21-R-2024-000023/ORP/yyec.-