REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
ÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ESTADO LA GUAIRA
Macuto, 26 de julio de 2024
213º y 165º
ASUNTO PRINCIPAL : Prov.-935-2024
RECURSO : Prov.-1020-2024
PONENTE : MARIANA OLIVEROS MARCHENA
Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Wilmer Gabriel Bandre Jiménez, en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Primera (11°) del Ministerio Público del estado La Guaira, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, en fecha 06 de junio de 2024, a través de cual, entre otras cosas, se apartó de la precalificación dada a los hechos por la representación fiscal del Ministerio Público y en su lugar adecuó los hechos como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, decretando como consecuencia de ello Medida Cautelar Sustitutiva a la Libertad, prevista en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Daniel Mauri Sánchez Durán, portador del pasaporte N° E-1.036.957.245. En tal sentido se observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el escrito recursivo, el ciudadano Abg. Wilmer Gabriel Bandre Jiménez, en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Primera (11°) del Ministerio Público del estado La Guaira, alego entre otras cosas lo siguiente:
“…CAPITULO III
DEL DERECHO EN QUE SE FUNDAMENTA
LA PRESENTE APELACIÓN
Honorables Magistrados, con basamento en lo dispuesto en el ordinal 5°(sic) del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Representación Fiscal que se debe proceder a APELAR de la decisión contentiva de la Decisión emanada del Juzgado Quinto (5) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal(sic) y Municipal de esta Circunscripción Judicial Penal del Estado La Guaira, en la Audiencia Presentación para Oír al Imputado, celebrada en fecha: 06 de Junio del 2024, donde el tribunal Aquo, resolvió cambiar la CALIFICACIÓN JURÍDICA realizada por el Ministerio Público incoado en la comisión del delito de “TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN” previsto y sancionado en el artículo 149 en su “Segundo Aparte”, en perjuicio del Estado Venezolano, realizada por parte de este Representante Fiscal, al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, favoreciendo al ciudadano imputado: DANIEL MAURI SÁNCHEIZ DURAN, portador de la cédula N.- E-1.036,957.245 plenamente identificado en auto, DISMINUYENDO ASÍ LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS REFERIDOS CIUDADANOS EN LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE DEL DELITO DONDE FUE OBJETO DE SU APREHENSIÓN FLAGRANTE COMO LO ES: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS. ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en su Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
En ese sentido, es preciso explanar las razones de hecho y derecho en que se fundamentó la Juez A Quo en la decisión que hoy es objeto de apelación:
Es tal sentido, esta Representación Fiscal constató la perfecta encuadrabilidad de dichas sustancias ilícitas, la cuales la trasladaban de manera oculta en el referido maletín de mano, para así burlar los posibles controles de seguridad del aeropuerto internacional Simón Bolívar. En tal sentido, esta vindicta publica, pudo demostrar con serios elementos de convicción los cuales reposan en la presente causa, como lo es el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, dos (02) testigos instrumentales que dieron fue de la aprehensión del referido imputado, así como el acta de peritación donde especifica el peso y la naturaleza de la sustancia incautada,
El artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas a efectos de demostrar que en el presente caso hubo una errónea interpretación por parte de la Juez Quinta (5°) de Primera Instancia en Función de Control del Estado La Guaira, al analizar los hechos que originaron la aprehensión del encausado y subsumirlos en el tipo penal:
Tenemos que el Artículo 149 de la Lev Orgánica de Drogas, dispone:
... “Él o laque ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustanciaso sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Sí la cantidad de droga no excediere de cinco mil gramos (5000 grs) de marihuana, mil gramos (1000 grs) de marihuana genéticamente modificada, mil gramos (1OOO grs) de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta gromos (60 grs) de derivados de amapola ó quinientas (500) unidades de drogas sintéticos, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Sí la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos gramos (500 grs) de marihuana, doscientos gramos (200 grs) de marihuana genéticamente modificada, cincuenta gramos (50 grs) de cocaína sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez gromos (10 grs) de derivados de amapola o cien (100) unidades de droga sintética, la pena será de ocho g doce años de misión.
Esta Representación Fiscal, a los efectos de la impugnación considera que el Juzgador al momento de emitir su decisión no examinó adecuadamente, ni evalúo en su totalidad las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma como fue incautada la droga que transportaba ilícitamente los imputados de autos para el momento de su detención, incurriendo en una interpretación errónea de los tipos penales previstos en los artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas ejusdem.
Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, se desprende que las actuaciones y las circunstancias de modo tiempo y lugar donde resulto aprehendido elel(sic) ciudadano imputado de auto, por cuanto los efectivos militares señalaron en el acta policial y en presencia de dos (02) testigos instrumentales, lograron incautarle dentro de las instalaciones Tres (03) envoltorios tipo bolsa transparente, de color rosado, contentivo de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada 2C-B (DROGA SINTÉTICA) y Ocho (08) dosis tipo tabaco de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada MARIHUANA; Que tras la realización de la EXPERTICIA DE LEY según consta en el ACTA DE PERITACIÓN Nro 759, de fecha: 05 de Junio de 2024, realizada por los expertos adscritos al Laboratorio Criminalístico 43 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde deja constancia que la sustancia incautada arrojó POSITIVO (Violeta) para MARIHUANA, con un peso neto de CATORCE GRAMOS CON SEIS MILIGRAMOS (14.6 GR); dicha evidencia quedo identificada desde el numero 01 al 08, y POSITIVO (NARANJA) para DERIVADOS DE ANFETAMÍNICOS. con un peso en su totalidad de CUATRO GRAMOS COMA SIETE MILIGRAMOS (4.7 GR) dicha evidencia quedo identificada desde el numero 09 al 11, ASÍ COMO UN (0l) EQUIPO TELEFONICO CELULAR MARCA IPHONE 12 PRO MAX, MODELO MGCI3II/A, DE COLORBLANCO CON BORDE GRIS, BATERIA INTEGRADA IMEI1: 25701474-86696-7, IMEI2: 35701474-862303-2, CON UNA SIM CARD DE LA OPERADORA MÓVIL EXITO N.° 89577-32111-253493800 y UN (0l) TELÉFONO, MARCA IPHONE 12 PRO MAX, MODELO MGCI3II/A, DE COLOR BLANCO CON BORDE GRIS, BATERÍA INTEGRADA IMEI1: 25701474-86696-7, IMEI2: 35701474-862303-2, CON UNA SIM CARD DE LA OPERADORA MÓVIL EXITO N.° 89577-32111-253493800, y la cual al ser ubicada mediante la verificación por parte de los Guardias Nacionales lograron incautación de dicha sustancia, donde se percataron que el acusado la tenían en su poder y la misma estaba oculta en su equipaje de mano.
Ahora bien ciudadanos Magistrados, en el delito de peligro de mera acción cometido por el imputado de auto, y las evidencias involucradas en la tipicidad de ley, y que luego de ser sometida a la correspondiente Experticia Botánica de Ley, resultó ser droga de la denominada MARIHUANA y DERIVADOS DERIVADOS (sic) DE ANFETAMÍNICOS. Por tanto, se considera criminosa la conducta de este tipo penal, por el simple hecho de que se realice o someta a riesgo el bien jurídico tutelado por la norma, la salud pública y por tan grave daño social que causa a la salud, derecho constitucional consagrado además en el 83 de la Carta Magna, que cualquier atentado contra esta es considerado por nuestro legislador como un delito consumado, aunado al alto grado de afectación y lesividad que causan estas sustancias ilícitas en la salud de los ciudadanos que consumen estas sustancias, las cuales atacan directamente el sistema nervioso central, originando dependencia, es por ello que algunos doctrinarios consideran a la actividad criminal del tráfico de droga, no sólo como una afectación directa a la salud, si no a la vida, siendo que, adicionalmente, esta actividad ilícita genera considerables rendimientos financieros y grandes ganancias que permiten a las organizaciones delictivas invadir y contaminar las actividades de la administración pública, las labores comerciales y financieras lícitas de la sociedad en todos sus niveles.
Ahora bien Ciudadanos Magistrados, considera el Ministerio Público que el Aquo en su decisión, ignora la conducta asumida por el ciudadano al momento de la intervención policial, toda vez que conforme a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, de allí a imponerse a las personas que cometen este tipo de delitos considerados inclusive por la jurisprudencia patria COMO DELITOS DE LESA HUMANIDAD. En ese sentido, con toda claridad que el justiciable inició la ejecución de su acción delictual, cuando utilizo un equipaje de mano que se encontraba bajo poder la cual tenía como la, finalidad de trasladarla hasta su destino final, pero este ciudadano al llegar al área de embarque de la puerta de avión N.° 13 del área de zona estéril del vuelo N.° 072 de la aerolínea Air Europa con destino a Madrid, España en el Aeropuerto internacional “Simón Bolívar” de Maiquetía, lugar donde fue visualizado por los efectivos militares especiales ta (sic) en materia de Drogas y en presencia de un canino, logrando ubicarle en su esfera de dominio dicha sustancia ilícita impidiendo así la consumación del delito.
Ciudadanos Magistrados, en relación a la motivación de la decisión por parte de la Juez Quinta (5) de primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción judicial del Estado La Guaira, es necesario ilustrar que nos encontramos en la presencia del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su “Segundo Aparte” de la Ley Orgánica de Drogas toda vez que la sustancia ilícita fueron localizadas e incautadas por parte de los funcionarios adscrito al Comando Nacional de Antidrogas de La Guardia del estado La Guaira, al imputado en marras, quien la tenía en su poder. Configurándose así como sujeto activo a que hace referencia la ley adjetiva penal que rige la materia, en virtud de que el precepto aplicado no exige que el sujeto activo sea calificado, el cual nos permite perfectamente señalar que el imputado de autos como autor del tipo penal, ya que dicha disposición establece "El o la que", lo cual nos permite señalar perfectamente al ciudadano imputado plenamente identificado en autos como responsable de la acción a que hace referencia el mencionado tipo penal.
En este sentido respetables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado La Guaira, en el presente caso es de interpretación de la ley e interpretar la ley significa en palabras sencillas, indagar su verdadero sentido, en orden a aplicar a los casos concretos de la vida real; pues es una operación mental que tiene por objeto buscar y explicar el sentido actual de la norma de acuerdo con ciertas reglas jurídicas y mediante la aplicación de ciertos principios lingüísticos y teleológicos, es decir, a los términos hay que darle el sentido técnico que tiene en el lenguaje jurídico, pero si aparecen con la expresión corriente hay que apreciar su sentido vulgar o corriente. Es decir, en primer lugar proteger al Estado Venezolano, frente a los peligros que conllevan este tipo de actividades y en segundo lugar, busca evitar que la droga llegue a su destino final, y como se señaló antes, el justiciado fue aprehendido flagrantemente transportando la droga oculta en un equipaje de mano. Es decir, que el inicio la ejecución de su acción delictual para trasladar hacia su destino final Madrid, España.
En razón a lo anteriormente expuesto y sobre la base de la interpretación efectuada por el juez A quo a la norma contenida artículo 149 en su “Segundo Aparte” de la Ley Orgánica de Drogas, es necesario hacer el siguiente análisis.
Para configurarse el supuesto contenido en la referida norma es necesario que transcurran tres (03) elementos, para argumentar el cambio de calificación jurídica realizado por el órgano jurisdiccional de: “TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE” previsto y sancionado en el artículo 149 en su “Segundo Aparte” de la Ley Orgánica de Drogas, al POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, a saber:
1.- Análisis en atención a la comprensión lectora y hermenéutica.
2.- Subsunción de los hechos ilícitos en la norma jurídica.
3.- Silogismo Judicial.
El criterio del despacho fiscal, para un adecuado entendimiento de las palabras y ajustado al ordenamiento jurídico, hace suyo el Principio de Interpretación legal del derecho venezolano contenido en el Código Civil vigente, en la Gaceta N° 2.990, de fecha 26 de Julio de 1982, en edición Extraordinaria, en su artículo 4 en el cual se expone:…
Observado el Principio señalado, la ACEPCIÓN CORRECTA Y AJUSTADA al significado adecuado de las palabras con relación al artículo 149 en su “Segundo Aparte” de la Ley Orgánica de Drogas, en criterio del Ministerio Público es aquella que se encuentra en la Primera Acepción dada supra (Indica medio o instrumento de la acción), ya que la norma no genera una interpretación más allá de lo que esta contiene por el contexto propio de sus palabras, es decir, el delito de tráfico
Por otra parte, es necesario resaltar que el principio de legalidad representa la garantía penal, más importante en el Derecho Penal Contemporáneo al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión que conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y que comportamientos son lícitos, así como la Tutela Judicial efectiva, es el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de su pretensiones ante la Justicia, para que esas pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de Derechos e intereses afectados por estas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones.
Esta Representación Fiscal difiere abiertamente del criterio que presenta el Juez Quinto (5) de Control a favor de el imputado DANTE MAURI SANCHEZ DURAN, al considerar que no se configura los hechos con el tipo penal apartándose de la calificación jurídica por esta vindicta publica, toda vez que considera quien recurre que se encuentran plenamente satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en cuanto al delito de “TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN” previsto v sancionado en el artículo 149 en su “Segundo Aparte”, esto es, se trata de un hecho punible, ha de recordarse es de LESA HUMANIDAD, vemos como el Estado Venezolano ve con recelo estos tipos delictuales.
“En este mismo sentido observa esta Sala, que el Principio de la legalidad en materia sancionatoria invocado por la parte accionante como lesionado, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin lev previa que lo consagre. Es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general v abstracta (desde el punto de vista formal! que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones genéricas "(exp.: 00-1455, sentencia de fecha 21/11/2001) (Subrayado Propio).
Por estos motivos, esta Representación Fiscal, difiere abiertamente del criterio utilizado por la ciudadana Juez, para cambiar la calificación jurídica establecida en el Artículo 149 en su Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que el operador de justicia debe garantizar la tutela judicial efectiva, la cual se traduce en la seguridad jurídica y la protección debida a las personas y a sus bienes, esa seguridad que necesitamos tener todos los habitantes de la República, sin ir en detrimento de las demás personas que integran la sociedad venezolana, pero castigando a los responsables de transgredir las normas que protegen tan sagrados bienes.
En tal sentido, no se puede obviar que los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, han sido reiteradamente considerados por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, como de lesa humanidad, lo que queda claro es que el espíritu del legislador es tratar de evitar la impunidad por mandato expreso de la Constitución Nacional en los delitos de esta naturaleza (droga). Estimaciones que no deben soslayarse por ningún Juez de la República; en consecuencia el juzgador no sólo debe analizar el texto limitado de la ley, sino que al tratarse de un delito de lesa humanidad, pluriofensivo, su deber es aplicar la Ley como corresponde.
De suerte que existe en la presente causa, una autosuficiencia probatoria que se desprende de las actas, de tal manera que, constatan por á mismo dicha flagrancia,. Ahora bien, la decisión recurrida causa un gravamen irreparable tanto al Estado Venezolano, en el presente caso, por estas razones considera este Despacho Fiscal que la decisión del Tribunal Quinto (5) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, causa un gravamen irreparable de orden público general, AGRAVIO QUE SE CAUSA CON LA DECISIÓN tal como se señaló anteriormente, al Tribunal Aquo al acordar un cambio de calificación de “TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN” previsto y sancionado en el artículo 149 en su “Segundo Aparte” de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
CAPITULO IV
PETITORIO
En consecuencia, vista las consideraciones de Hecho y de Derecho explanadas en este mismo escrito y siendo la oportunidad legal establecida por el Legislador para presentar la correspondiente Apelación de Auto, a tenor de lo establecido en los ordinal 5to artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 31 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ejercemos el RECURSO DEAPELACIÓN a la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, de fecha 06 de Junio del 2024, en la causa seguida contra el ciudadano: DANIEL MAURI SANCHEZ DURAN, titular de la cédula de identidad E- 1.036.957.245, lugar donde Tribunal de resolvió cambiar la CALIFICACIÓN JURÍDICA realizada por el Ministerio Público, DESESTIMANDO TOTALMENTE LA MISMA en Audiencia Especial de Presentación para oír al detenido del “TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION” previsto y sancionado en el artículo 149 en su “Segundo Aparte”, al delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas a favor de los referido imputado, REVISÁNDOLE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, OTORGÁNDOLE ASÍ UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA contempladas en el artículo 250 concatenado con el 242 numeral 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como NEGANDO LA INCAUTACIÓN DEFINITIVA DEL REFERIDO BIEN: UN (01) TELÉFONO, MARCA IPHONE 12 PRO MAX, MODELO MGCI3II/A, DE COLOR BLANCO CON BORDE GRIS, BATERÍA INTEGRADA IMEI1: 25701474-86696-7. IMEI2: 35701474-862303-2. CON UNA SIM CARD DE LA OPERADORA MÓVIL EXITO N.° 89577-32111-253493800, haciendo entrega del referido bien, causando con dicha decisión un gravamen irreparable de quedar firme esta decisión impugnada al Estado Venezolano, víctima de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.
Por lo tanto, se solicita muy respetuosamente, a los Honorables Magistrados Miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida, y se dicte una DECISIÓN PROPIA, sobre los vicios aquí denunciados, a los efectos de adecuar los hechos con el derecho, a cuyos efectos promovemos el integró de la Causa Provisional Nro.: 935-2024…”. Cursante a los folios 01 al 11 del cuaderno de incidencia.
II
DE LA CONTESTACIONES AL RECURSO
Corre inserto a los folios 15 al 16 del cuaderno de apelación, contestación del recurso incoado, presentado por el ciudadano Abg. Hector Insignares, en su carácter de Defensor Público Octavo Penal Ordinario Fase de Proceso del Estado la Guaira, del cual se extrae lo siguiente:
“…Omissis…
La Representación Fiscal para fundamentar su Recurso de Apelación consideró importante destacar los supuestos o elementos de convicción que acreditó como plurales, suficientes y concordantes para acreditar la participación de mi representado en el hecho causal, pretendiendo atribuir a mi representado la ejecución TRAFICO ILICITO E SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el Articulo 149 en su SEGUNDO APARTE, al referir que mi representado trato de introducir tres envoltorios tipo bolsa transparente de color rosado contentivo de una sustancia de olor fuerte y penetrante presunta droga denominada 20-B (DROGA SINTETICA), Objetando la valoración de los elementos de convicción que hiciera el Tribunal para otorgarle una medida cautelar a mi representado, ya que según el peso y la forma como fue encontrada el ministerio público no tiene los elementos de convicción suficiente para dilucidar si efectivamente mi representado estaba dentro de los estándares reflejados en la ley de drogas para dilucidar si efectivamente estábamos en presencia del delito de TRAFICO ILICITO E SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el Articulo 149 en su SEGUNDO APARTE.
En ese mismo orden de ideas, considera esta Defensa, que el escrito recursivo interpuesto por el Ministerio Publico, no se encuentra sustentado, en donde la representación fiscal considero que existían suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado se encontraba inmerso en la comisión de un hecho punible, toda vez que el mismo a su criterio participó en el supuesto delito antes planteado, cómo lo es el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento, alegando que el tribunal de control adolece de cualidad para la valoración de los elementos y no corresponde el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva a la libertad.
DEL PETITORIO
Con vista a todo lo anteriormente expuesto, solicito con todo respeto Honorables Juez de la Corte de Apelaciones, que a los fines de garantizar los derechos constitucionales y legales del ciudadano DANIEL WIAURI SANCHEZ DURAN, DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público SE CONFIRME LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL Y EN CONSECUENCIA SE MANTENGA LA DECISIÓN QUE OTORGA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, POR CUANTO NO EXISTE ELEMENTO DE CONVICCIÓN ALGUNO QUE PUEDA ATRIBUIR LA PARTICIPACIÓN DE MI REPRESENTADO EN LOS HECHOS, ASÍ COMO TAMPOCO EXISTE UN PRONÓSTICO DE CONDENA EN CONTRA DEL CIUDADANO ANTES MENCIONADO.
Es solicitud que se hace de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
III
DE LA DECISION IMPUGNADA
El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, el día 06 de junio de 2024, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:
“…Ahora bien, considera quien aquí decide, que en el caso de marras, se encuentra acreditado hasta éste momento procesal la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su comisión, es decir el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, existen suficientes y concordantes elementos de convicción para considerar que el hoy imputado, haya sido autor en su comisión, toda vez que de acuerdo a los elementos de convicción cursante en actas, se dejó constancia que en fecha 04 de junio de 2024, efectivos militares adscritos a Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana efectivos adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 con sede en el Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar de Maiquetía, estado La Guaira, Región La Guaira, dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su actuación mediante acta policial en la que plasmaron lo siguiente; “En esta misma fecha siendo las (23:50) horas de la noche, encontrándose de servicio de embarque de puerta de avión Nro. 13 del área de zona estéril del vuelo Nro. 072, de la Aerolínea Air Europa, con destino a Madrid, España en el Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar" de Maiquetía, mientras realizaban la inspección antidrogas de la Máquina de Rayos X cumpliendo el POV de esta unidad especial antidrogas, se observó una imagen de riesgo procediendo a inspeccionar con el empleo del semoviente canino de nombre SHANGO, arrojando indicios de alerta haciendo rasgados en el equipaje de mano de un ciudadano quien se identificó con pasaporte Colombiano Nro. BA089477, como DANIEL MAURI SANCHEZ DURAN titular de la cédula de identidad NUIP Nro. 1.036.957.245, de nacionalidad Colombiana, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 25/07/1996, natural de Medellín, Colombia, de profesión u oficio Asistente de Trabajo, residenciado en LA VALETA MALTA, la cual una vez realizado el chequeo manual a su equipaje de mano se le encontró dentro sus pertenencias, un (01) frasco con presentación de 10 ml, de color ámbar contentivo en su interior de Nitrito de Isopropilo, siendo así se trasladó hacia las oficinas de antidrogas con la finalidad de realizar su inspección manual al equipaje facturado, en presencia de los testigos identificados Testigo Nro. 01 y Testigo Nro. 02,, una vez en las oficinas de antidrogas, se inspecciono una maleta de color marrón, material sintético, codificada con el BAG TAG Nro. 0996UX204166 a nombre del Ciudadano Sánchez, MAD UX72 CONTINUACIÓN DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN NRO. UEA-45LG:016-24/ DE FECHA 04 DE JUNIO DEL 2024 PENAL 2/3 04JUN21 40 Entre sus pertenencias las siguientes evidencias físicas de interés criminalístico, entre ella TRES (03) ENVOLTORIOS TIPO BOLSA TRANSPARENTE DE COLOR ROSADO CONTENTIVO DE UNA SUSTANCIA DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA 20-B (DROGA SINTETICA), Que tras la realización de la experticia química botánica Nro.: 759 de fecha; 05/06/2024, suscrito por los expertos adscrito al laboratorio Crimina listico de la Guardia Nacional Bolivariana. Distrito Capital, arrojo el siguiente resultado POSITIVO (COLOR NARANJA), NEGATIVO PARA COCAINA y NEGATIVO PARA MARIHUANA, PARA DERIVADOSANFETAMINICOS, (droga SINTETICA) CON UN PESO APROXIMADO EN SU TOTALIDAD DE CUATRO GRAMOS COMA SIETE MILIGRAMOS (4,7 GR), ASI COMO LA CANTIDAD DE OCHO (08) ENVOLTORIOS DEL TIPO TABACO CONTENTIVO DE RESTOS DE VEGETALES DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, arrojando el siguiente resultado POSITIVO (violeta), CON UN PRESO APROXIMADO DE CATORCE GRAMOS COMA SEIS (14,6) es por lo que éste JUZGADO se aparta de la precalificación fiscal del delito de TRÁFICO ILÍCITQ DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENIES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su “SEGUNDO APARTE”, del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que la sustancia presuntamente incautadas ( marihuana y “droga sintética”) al imputado de autos no se subsume dentro de los supuestos establecidos en el mencionado artículo; asimismo el Fiscal del Ministerio Público al momento de realizar la audiencia de imputación, no esclareció con exactitud qué tipo de sustancia era la droga sintética presuntamente incautada al tener como resultado “POSITIVO COLOR NARANJA”, NEGATIVO PARA COCAINA y NEGATIVO PARA MARIHUANA. Y ASÍ SE DECIDE
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al encontrase llenos los extremos legales previstos en el artículo 236, numeral 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 9°, ambos ejusdem, lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como así se hizo en audiencia las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano DANIEL MAURI SANCHEZ DURAN titular de la cédula de identidad NUIP Nro. 1.036.957.245. Y ASI SE DECIDE.
En relación al procedimiento que debe regir la presente causa, este Juzgado, luego de ser analizadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos y dada la solicitud por parte del Ministerio Público de llevarlo por la vía del PROCEDIMIENTO DE DELITOS MENOS GRAVES, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y ASI SE DECLARA.
DISPOSITIVA
Con base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado La Guaira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por (a autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se decreta como flagrante la aprehensión del ciudadano DANIEL MAURI SANCHEZ DURAN titular de la cédula de identidad NUIP Nro. 1.036.957.245, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se APARTA de la precalificación fiscal y se PRECALIFICA los hechos en la presunta comisión del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTESY PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y SE ACUERDA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado DANIEL MAURI SANCHEZ DURAN, titular del pasaporte E-1.036.957.245, consistiendo dichas medidasen la obligación del imputado cumplir presentación cada treinta (30) días ante la oficina de Alguacilazgo y mantenerse atento al proceso, en razón de encontrarse llenos los extremos que informan los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción que acreditan la responsabilidad del imputado en el hecho punible que le atribuye el Ministerio Público, y con las medidas impuestas se aseguran las resultas del proceso.
TERCERO: De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO DE DELITOS MENOS GRAVES, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: SE ACUERDA la destrucción de la sustancia incautada, de conformidad al artículo 193 de La Ley Orgánica de Drogas.
QUINTO: Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes…”.Cursante a los folios 38 al 43 del expediente original.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Sala decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Wilmer Gabriel Bandre Jiménez, en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Primera (11°) del Ministerio Público del estado La Guaira, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, en fecha 06 de junio de 2024, a través de cual, entre otras cosas, se apartó de la precalificación dada a los hechos por la representación fiscal del Ministerio Público y en su lugar adecuó los hechos como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, decretando como consecuencia de ello Medida Cautelar Sustitutiva a la Libertad, prevista en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Daniel Mauri Sánchez Durán, portador del pasaporte N° E-1.036.957.245.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada al escueto escrito recursivo planteado por el ciudadano Abg. Wilmer Gabriel Bandre Jiménez, en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Primera (11°) del Ministerio Público del estado La Guaira, se observa que el mismo activa la vía recursiva por considerar que el cambió de la calificación jurídica de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 ejusdem, se disminuyó la responsabilidad penal del justiciable no examinando, ni evaluando en su totalidad las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos. Requiriendo en consecuencia se declare Con Lugar el recurso interpuesto y se decrete la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del precitado ciudadano.
Por su parte, el ciudadano Abg. Hector Insignares, en su carácter de Defensor Público Octavo Penal Ordinario Fase de Proceso del Estado la Guaira, contestó el escrito recursivo señalando escuetamente que no existen en el presente caso suficientes elementos de convicción. En consecuencia, requirió se declare Sin Lugar el escrito recursivo, y se confirme la decisión bajo estudio.
Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte de Apelaciones al momento de emitir pronunciamiento en el presente caso, estima necesario señalar que se procedió a la revisión del presente cuaderno de incidencias y de la causa principal, verificándose lo siguiente:
El Recurso de Apelación, para ser útil a la búsqueda de la verdad, debe ser razonado y circunstanciado, por lo tanto, cualquier inconformidad con la decisión impugnada debe ser debidamente motivada por el recurrente, donde deberá expresar sus denuncias de manera concreta y detallada, expresando motivadamente sus agravios y debiendo proponer la forma de solucionarlo.
Ahora bien, este Tribunal Colegiado para decidir observa, que, a los efectos de la resolución del recurso de apelación, debe limitar su pronunciamiento estrictamente al ámbito y alcance de la competencia recursiva, esto es, que debe orientar su decisión a los puntos que el recurrente objeta en el presente escrito impugnatorio.
Primigeniamente, observa este Juzgado Ad-quem que en fecha 06 de junio de 2024, el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, celebró el Acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, en la cual el Juez A-quo pasó a analizar la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, constatando que el ciudadano Daniel Mauri Sánchez Durán, portador del pasaporte N° E-1.036.957.245, fue puesto a la orden de dicho Tribunal, por la presunta comisión del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, realizando el antes mencionado Órgano Jurisdiccional un cambio de calificación jurídica al tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 ejusdem, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que los hechos datan del 04 de junio de 2024.
Los hechos del presente proceso son los siguientes:
"…En el día de hoy encontrándonos de servicio de embarque de puerta de avión Nro. 13 del área de zona estéril del vuelo Nro. 072, de la Aerolínea Air Europa, con destino a Madrid, España, en el Aeropuerto Internacional "Simón Bolívar" de Maiquetía, mientras realizábamos la inspección antidrogas de la Máquina de Rayos X cumpliendo el POV de esta unidad especial antidrogas, se observó una imagen de riesgo procediendo a inspeccionar con el empleo del semoviente canino de nombre SHANGO, arrojando indicios de alerta haciendo rasgados en el equipaje de mano de un Ciudadano quien se identificó con pasaporte Colombiano Nro. BA089477, como DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, titular de la cédula de identidad NUÍP Nro. 1.036.957.245, de nacionalidad Colombiana, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 25/07/1996, natural de Medellín, Colombia , de profesión u oficio Asistente de Trabajo, residenciado en LA VALETA - MALTA, la cual una vez realizado el chequeo manual a su equipaje de mano se le encontró dentro sus pertenencias, un (01) frasco con presentación de 10 ml, de color ámbar contentivo en su interior de Nitrito de Isopropilo, siendo así se traslado hacia las oficinas de antidrogas con la finalidad de realizar su inspección manual al equipaje facturado, en presencia de los testigos identificados Testigo Nro. 01 y Testigo Nro. 02, (cuyos datos filiatorios se anexan en acta de reserva al Ministerio Público), en cumplimiento a lo establecido en la Ley de Protección a la Victima, testigos y demás sujetos procesales, una vez en las oficinas de antidrogas, se inspecciono una maleta de color marrón, material sintético, codificada con el BAG TAG Nro. 0996UX204166 a nombre del Ciudadano Sánchez, MAD UX72 04JUN21:40. Entre sus pertenecías se observo la cantidad de Tres (03) envoltorios tipo bolsa transparente, de color rosado, contentivo de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada. 2C-B (Droga Sintética). 2.- Ocho (08) dosis tipo tabaco de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada Marihuana. Se procedió a realizar la verificación de sustancias amparados en el artículo 190 de la L.O.D, en presencia de los testigos antes mencionado se les manifestó a los mismo que se iba realizar una verificación de sustancia constatando un olor fuerte y penetrante de material pastoso de color verde de presunta droga denominada Marihuana, así como dicho ciudadano detenido manifestó que los envoltorios de color rosado, era una sustancia estupefaciente y psicotrópica denominada "2C-B (Droga Sintética)", de igual manera un frasco de color ámbar contentivo en su interior de Nitrito de Isopropilo. Acto seguido debido a lo anteriormente expuesto, se procede informar al ciudadano que se encontraba detenido por incurrir en uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas; dándoles a conocer de su aprehensión se le leyeron sus derechos como imputado a las 23:20 horas de la noche, según lo estipulado del Código Orgánico Procesal Penal vigente y como lo estipula el articulo 119 numeral 06 del mismo Código, quedando identificado como DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, titular de la cédula de identidad NUIP Nro. 1.036.957.245, realizándole nuevamente una inspección corporal y de sus pertenencias según lo estipulado en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le practicó la retención del siguiente material de interés criminalístico las cuales se describe de la siguiente manera: 1. un equipo celular marca iPhone 12 PRO MAX, modelo mgcI3II/a, de color blanco con borde gris, batería integrada, IMEI1: 25701474-86696-7, IMEI2: 35701474-862302-2, con una SIM CARD de la operadora móvil éxito Nro. 89577-32111-253493800; 2. Un (01) pasaporte Colombiano Nro. BA089477, perteneciente al ciudadano DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, titular de la cédula de identidad NUIP^ Nro. 1.036.957.245; 3, Un (01) BOARDING PASS de la aerolínea "AIR * EUROPA" perteneciente al ciudadano DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, desde Caracas con destino a MADRID, MAD con destino a ROME, el cual en la parte frontal tiene pegado un (01) indicativo de equipaje facturado con Nro. 0996UX204166; 4. Cédula de Ciudadanía de la República de Colombia NUIP: 1,036.957.245, perteneciente al ciudadano DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, fecha de expedición 13 MAYO 2031; 5. Permess Ta’ Residenza Nro. MT6218957 perteneciente al ciudadano DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, Identity Document Number 0398090A, seguidamente se procede a realizar el pesaje de (03) envoltorios antes mencionados utilizando una (01) balanza digital, marca ELECTRONIC, serial S/N de color blanco, arrojando un peso bruto de seis gramos (0,006 kg) y ocho (08) dosis de la presunta droga denominada Marihuana, con peso bruto de veintiún gramos (0,021 kg); procediendo a la elaboración de la cadena de custodia correspondiente dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo Seguidamente se procedió a notificarle al ciudadano Abogado Abg. Wilmer Bandre, Fiscal Décimo Primero (11°) del Ministerio Publico con competencia en materia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado La Guaira, quien ordeno realizar las diligencias urgentes y necesarias…".
De los hechos ut supra narrados, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control se apartó “…de la precalificación fiscal del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENIES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su “SEGUNDO APARTE”, del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que la sustancia presuntamente incautadas (marihuana y “droga sintética”) al imputado de autos no se subsume dentro de los supuestos establecidos en el mencionado artículo; asimismo el Fiscal del Ministerio Público al momento de realizar la audiencia de imputación, no esclareció con exactitud qué tipo de sustancia era la droga sintética presuntamente incautada al tener como resultado “POSITIVO COLOR NARANJA”, NEGATIVO PARA COCAINA y NEGATIVO PARA MARIHUANA…”; y en su lugar adecúo los hechos en el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 ejusdem.
Circunstancia ésta que comparte este Tribunal Colegiado, toda vez que si bien es cierto que el Legislador Patrio señaló en los casos de droga la sanción que corresponda por cada hecho de esta índole con indicación del gramaje de la sustancia ilícita por cada tipo penal, no menos cierto es que la Jueza debe evaluar ponderadamente las circunstancia de cada caso en particular para poder determinar los elementos de las conductas descritas en los hechos objeto del presente proceso.
Es por ello que de conformidad con lo estipulado en el numeral 2 del artículo 236 ejusdem, la Jueza de la Recurrida consideró que existen suficientes elementos de convicción para el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, los cuales constan en la causa principal, para estimar que el imputado de autos, es autor o partícipe en la comisión de dichos hechos, los cuales se pasan a citar de seguidas:
1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 04/06/2024, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antidrogas de la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana (Folios 4 al 6).
2.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano identificado como Testigo 1, ante el Comando Nacional Antidrogas de la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 04 de junio de 2024 (Folios 10 y vto.).
3.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano identificado como Testigo 2, ante el Comando Nacional Antidrogas de la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 04 de junio de 2024 (Folios 11 y vto.).
4.- Registro de Cadena de Custodia N° 003-1-24 de tres (03) envoltorios tipo bolsa transparente, de color rosado, contentivo de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga 2c-b (droga sintética), arrojo un peso total aproximado de seis gramos (0,006 kgs). 2.- ocho (08) dosis tipo tabaco de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga marihuana, arrojo un peso total aproximado de veintiún gramos (0,021 kgs). y 3.- un (01) frasco, de color ámbar alusiva a la marca POW, contentivo de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga nitrito de isopropilo, resguardado en una bolsa transparente con un precinto de color rojo HQ SEALS 6619109. (Folio 14)
5.- Registro de Cadena de Custodia N° 003-2-24 de un (01) pasaporte colombiano Nro. BA089477, perteneciente al ciudadano DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, titular de la cédula de identidad NUIP Nro. 1.036.957.245, de nacionalidad Colombiana. 2, Un (01) BOARDING PA5S de la aerolínea "AIR EUROPA" perteneciente al ciudadano DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, desde CCS con destino a MADRID, MAD con destino a ROME, el cual en la parte frontal tiene pegado un (01) indicativo de equipaje facturado con Nro. 0996UX204166. 3. Cédula de Ciudadanía de la República de Colombia NUIP: 1.036.957.245, perteneciente al ciudadano DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, fecha de expedición 13 MAYO 2031. 4. Permess Ta' Resídenza Nro, MT6218957 perteneciente al ciudadano DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, identity document number 0398090A, RESGUARDADO EN UNA BOLSA TRANSPARENTE CON UN PRECINTO DE COLOR ROJO HQ SEALS 661910S. (Folio 15)
6.- Registro de Cadena de Custodia N° 003-3-24 de un equipo celular marca Iphone 12 PRO MAX, modelo mgcl3ll/a, de color blanco con borde gris, batería integrada, imei1: 25701474-86696-7, imei2: 35701474-862302-2, con una sím card de la operadora móvil éxito nro. 89577-32111-253493800, resguardado en una bolsa transparente con un precinto de color ROJO HQ SEALS 6619110. (Folio 16)
7.- Acta de verificación de la sustancia, emanado del Comando Nacional Antidrogas de la Unidad Especial Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 04/06/2024 (folio 17), la cual es del siguiente tenor:
“…En esta misma fecha, siendo las 23:45 horas de la noche, quienes suscriben TENIENTE GONZÁLEZ MARTÍNEZ JOHNNATA ANDRÉS y el SARGENTO MAYOR DE TERCERA HURTADO LÓPEZ CESAR AUGUSTO, efectivos adscritos a la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 (La Guaira), con sede en el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía estado La Guaira, cumpliendo con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a la cantidad, peso aproximado y tipo de sustancia que presenta, para su posterior destrucción, deja constancia de lo siguiente: "En resumen de los hechos, el día hoy martes 04 de junio del presente año, siendo las 23:20 horas de la noche, se efectúo la aprehensión del ciudadano DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, titular de la cédula de identidad NUIP Nro. 1.036,957.245, de nacionalidad colombiano, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 25/07/1996, natural de Medellín, Colombia, de profesión u oficio Asistente de Trabajo, residenciado en LA VALETA - MALTA, Quien pretendía abordar el vuelo Nro. 072, de la Aerolínea Air Europa, con destino a Madrid, España, llevando entre sus pertenencias equipajes de mano un (01) frasco con presentación de 10 ML, de color ámbar contentivo en su interior de Nitrito de Isopropilo y en el equipaje facturado tres (03) envoltorios tipo bolsa transparente, de color rosado, contentivo de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada 2C-B (Droga Sintética). 2- Ocho (08) Dosis tipo tabaco de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada Marihuana, incurriendo en uno de los delitos tipificado previsto y sancionado en la Ley Orgánica de Drogas; efectuándosele lectura de los derechos que la asisten como presunto imputado de un hecho punible, en presencia de los testigos, cumpliendo con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Con el propósito de verificar las características de las sustancias incautadas en el presente proceso, específicamente en lo atinente a la cantidad, peso aproximado y tipo de envoltura que presenta, dejando constancia de los siguientes particulares: el ciudadano DANIEL MAURI SÁNCHEZ DURAN, titular de la cédula de identidad NUIP Nro. 1.036.957.245, entre sus pertenencias posee un (01) frasco con presentación de 10 ML, de color ámbar contentivo en su interior de Nitrito de isopropilo, tres (03) envoltorios tipo bolsa transparente, de color rosado, contentivo de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada 2C-B (Droga Sintética), con un peso de seis gramos (0,006 Kg). 2.- Ocho (08) dosis tipo tabaco de una sustancia de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada Marihuana, con un peso de veintiún gramos (0,021 Kg), los mismos fueron depositados en la sala de evidencias de la Unidad Especial Antidrogas Nro. 45 Vargas, ubicada en la Sección Antidrogas Puerto Marítimo de la Guaira, con su respectiva Planilla de Registro de Cadena de Custodia (PRCC). Una vez culminado el procedimiento policial se procedió a informarle al ciudadano Abg. Wilmer Bandre, Fiscal Décimo Primero (11 °) contra las Drogas del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado La Guaira, quien dio las instrucciones de realizar las diligencias urgentes y necesarias, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal.”
8.- Acta de peritación N° 759 emanado de la División de Química del Laboratorio Criminalístico, Científico y Tecnológico N° 43 de la Guardia Nacional Bolivariana (Folio 23).
En este sentido, esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, es a los fines de crear convencimiento sobre lo acontecido, en este fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.
Siguiendo este mismo orden de ideas, la Jueza Quinta de Primera Instancia en funciones de Control consideró que ante el cambio de calificación jurídica dada a los hechos lo procedente y ajustado a derecho era decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una medida de coerción personal en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el o los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 8, 9, 230 y 236, todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como ocurrió en el presente caso.
Es por ello, y a título ilustrativo se le recuerda al Ministerio Público, que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control como órgano rector prima facie en el proceso penal venezolano, tiene dentro del marco de sus funciones controlar la investigación del Ministerio Público, determinar si presuntamente se ha cometido el delito y si qué medidas de coerción penal deben ser aplicadas.
A todas luces, la actividad que realizan los jueces al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a las leyes y a las jurisprudencias al resolver una controversia, éstas les confiere un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual debe interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de la función de juzgar.
Al hilo de lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictó Sentencia N° 244 de fecha 14 de julio de 2023, en la cual dejó constancia de lo siguiente:
“…En relación a las atribuciones que debe tener el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, como norte, con ponderación a su investidura, la Sala en sentencia número 58 de fecha 19 de julio de 2021, indicó lo siguiente:
“…Es así, con respecto a las funciones del Juez de Control, durante las fases preparatoria e intermedia, por imperativo de la Ley, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y las garantías establecidas en el Código y Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internaciones suscrito por la República.
Asimismo, también le corresponde controlar que la actuación del Ministerio Público, entre otros sujetos procesales, se respete de manera estricta los derechos y garantías constitucionales.
Igualmente, le corresponde al juez de control expedir ordenes de aprehensión, y dictar o no una medida judicial preventiva de libertad o una medida cautelar de la prisión para el imputado, con las formalidades prescritas en la Carta Magna, respetando los principios y garantías de índole procesal.
…A tal efecto, se debe ratificar que… (Cfr. Sentencia número 58 de fecha 19 de julio de 2021, Sala de Casación Penal), convirtiéndose en simples “proveedores de solicitudes, desconocimiento perse las amplias atribuciones que ostenta en su condición de Juez (…) para administrar Justicia…” (Cfr. Sentencia número 131 de fecha 14 de abril de 2023, Sala de Casación Penal), ya que ello, evidentemente, deviene en violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva).” (Resaltado de esta Alzada).
En atención a la sentencia ut supra transcrita, es de hacer notar que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control no es un proveedor de solicitudes, por el contrario está llamado a analizar cada pedimento debiendo garantizar y salvaguardar todos los derechos y garantías constitucionales que le asisten a las partes.
Las medidas cautelares son un mandatos provisional que ordena un Juez o Jueza para asegurar las resultas del proceso, tal y como ocurrió en el presente caso cuando el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, otorgó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Texto Adjetivo Penal, en contra del ciudadano Daniel Mauri Sánchez Durán, portador del pasaporte N° E-1.036.957.245, por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
En virtud de lo anteriormente expuesto, consideran quienes aquí suscriben que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Wilmer Gabriel Bandre Jiménez, en su carácter de Fiscal Provisorio adscrito a la Fiscalía Décima Primera (11°) del Ministerio Público del estado La Guaira, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, en fecha 06 de junio de 2024, a través de cual, entre otras cosas, se apartó de la precalificación dada a los hechos por la representación fiscal del Ministerio Público y en su lugar adecuó los hechos como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, decretando como consecuencia de ello Medida Cautelar Sustitutiva a la Libertad, prevista en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Daniel Mauri Sánchez Durán, portador del pasaporte N° E-1.036.957.245. Quedando así, confirmado el fallo hoy impugnado. Y así se decide.