REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA
Macuto, 07 de junio de 2024
213º y 165º
ASUNTO PROVISIONAL : 909-2024
RECURSO PROVISIONAL : 929-2024
PONENTE: YHOSMAR DINORAH GONZALEZ DE DELGADO
Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto en EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Fiscal Sexto del Ministerio Público del estado la Guaira Abogado EMERSON AGUILAR, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2024, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES, titular de la cédula de identidad Nº V-17.711.058, toda vez que están satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICQTROFICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:
En fecha 05/06/2024, se designó como ponente de la presente causa a la Dra. YHOSMAR DINORAH GONZALEZ DE DELGADO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En tal sentido, una vez revisadas las presentes actuaciones, este Tribunal Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar estrictamente sobre los puntos impugnados, cuanto sigue:
CAPÍTULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:
El artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, dispone lo siguiente:
“(...) Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la Ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda (…)”.
En tal sentido debe esta Sala verificar el cumplimiento de los tres requisitos taxativamente señalados, evidenciándose de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente, que el recurrente posee legitimación para ejercer el recurso de apelación en alzada, por otra parte dicho recurso fue interpuesto en forma tempestiva; vale decir, dentro del lapso, que a tal efecto se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, a los fines de resolver la procedencia del recurso de apelación interpuesto, este Tribunal Colegiado realiza las siguientes consideraciones:
CAPÍTULO II
ALEGATOS DEL RECURRENTE
El ciudadano Abg. Emerson Aguilar, en su condición de Fiscal Sexto Ministerio Público del estado La Guaira, ejerce recurso de apelación por efecto suspensivo, en los siguientes términos:
“...Esta representación Fiscal procede a ejercer el Efecto Suspensivo considerando que efectivamente si existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad siendo los elementos de convicción, los siguientes: 1) Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes los cuales dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, 2) Acta de Entrevista del Testigo instrumental, quien expreso y ratificó mediante su firma e impresiones dactilares, las circunstancias de modo tiempo y lugar del hecho del cual tuvo conocimiento a través de sus sentidos, 3) Inspección Técnica en la cual se deja constancia de las características pormenorizadas y al detalle del sitio del suceso donde se produjo la aprehensión y colección de las evidencias de interés criminalistico, como lo son las sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, un casco de seguridad para motorizados, un vehículo tipo moto y un teléfono móvil celular, 4) Acta de Peritación N° 750 emanada del Sistema de Laboratorios Criminalísticos, Científicos y Tecnológicos en la cual deja constancia que la sustancias incautadas se trata de marihuana y cocaína con sus respectivos pesos netos recibido, 5) Reconocimiento Técnico de las evidencias colectadas descritas en las cadenas de custodia en la que dejan constancia las mismas se encuentran en regular estado de uso y conservación. Ahora bien, al analizar y adminicular todos y cada uno de los elementos de convicción descritos, se observa que se encuentran contestes lo plasmado por los funcionarios policiales en su acta con el dicho del testigo instrumental, abalando dicha actuación policial, no ponderando la juez al tomar su decisión, que el imputado de marras a el riesgo jurídicamente desaprobado con multiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales como el riesgo o amenazas a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados los servidores públicos a cumplir, es decir la magnitud de los daños causados por las sustancias Ilícitas Estupefacientes y Psicotropicas, aunado a que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, que merecen privación de la libertad y en la caso en concreto para garantizar las resultas de la investigación a cargo del ministerio público ante la eventual evasión del imputado del proceso penal. En tal sentido esta representación fiscal ejerce en este acto el recurso de apelación con efecto suspensivo en virtud a lo establecido en el artículo 374 del código orgánico procesal penal por considerar que en esta etapa incipiente del proceso el detenido ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES titular de la cedula de identidad N° V.17.711.058, se encuentra inmerso por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS EN AUTOR, por considerar que dicha decisión ante la instancia superior a los fines de evaluar los elementos de convicción que se encuentra en las actas, además que al evaluarse las misma considera esta representante fiscal que los delitos descritos, cumplen en su naturaleza y `penalidad adentros de los extremos y posibilidades de hacer dicha petición, dado que se encuentran llenó los artículos 236, numerales 1,2,3, 237 numerales 2 y 3 parágrafo 1, 238 numeral 2 todos los del código orgánico procesal penal, ya que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena de privativa de libertad y que la acción no está evidentemente prescrita y que existen elemento de convicción que él es el autor del hecho, así como se evidencia un peligro de fuga u obstaculización de la investigación penal, ya que existen elemento para determinar el que ciudadano imputado se comporte de manera desleal poniendo en riesgo la investigación, es todo...”
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró el acto de la Audiencia Para Oír al Imputado el 04 de junio de 2024, en la causa seguida en contra del ciudadano ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES, en la cual emitió los siguientes pronunciamientos:
“…JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL Y MUNICIPAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos PRIMERO: IMPONE, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 9 del artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES titular de la cedula de identidad N° V.17.711.058, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS EN AUTOR, debiendo en consecuencia presentarse a la Sede de este Juzgado cada treinta (30) días, y estar atento al proceso, declarando SIN LUGAR la solicitud de Medida Privativa de Libertad incoada por el Representante del Ministerio Público y en consecuencia se declaró con lugar la solicitud de la defensa. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud fiscal y se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal. Líbrese el correspondiente Oficio…” Cursante a los folios 26 al 34 de la causa original.
En esa misma fecha, el Juzgado del recurrido pasó a fundamentar por auto separado los pronunciamientos dictados en el Acto de la Audiencia Para Oír a los Imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como consta a los folios 39 al 45 del presente expediente, del cual se puede leer lo siguiente:
“…Ahora bien, considera quien aquí decide, que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos que establece el artículo 236, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal y que hicieron procedente el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.711.058, toda vez que de actas, se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que si bien es cierto merece pena privativa de libertad, ya que la calificación jurídica atribuida provisionalmente a la conducta desplegada presuntamente por el prenombrado ciudadano, se enmarca dentro del tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS EN AUTOR; sin embargo, analizando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos suscitado en fecha 02 de Junio de 2024 en la Parroquia Carlos Soublette, específicamente en la esquina de Copete, del Sector Pariata, cuando los funcionarios avistaron a un grupo de personas de ambos sexos, que se encontraban sentadas afuera de una vivienda, por lo que procedieron a identificarse como funcionarios del Cuerpo de policía del Estado La Guaira, logrando practicarle la retención preventiva, según lo establecido en el artículo 119° del Código Orgánico Procesal Penal, donde luego de expresarle el motivo de su presencia en el lugar, le solicitaron a estas personas que exhibieran todos aquellos objetos que pudiera tener adherido u oculto entre sus prenda de vestir, indicando los mismos, no ocultar nada, por lo que les notificaron que serían objeto de una inspección corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo 191° y 192º del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo el funcionario masculino realizar la revisión corporal a los hombres y la funcionaria femenina a las mujeres ahí presente, no incautando ningún objeto de interés criminalístico, tal como señala el acta los funcionarios dejaron constancia que en el lugar se encontraba un vehículo tipo moto, de color azul sin placa, marca EMPIRE modelo (EXPRÉS 150) y en el suelo había un casco de protección integral para motorizado de color negro, al preguntar de quien eran estos objetos, un ciudadano quien dijo ser y Llamarse: RIVERO ANDERSON, manifestó ser de su propiedad, igualmente señalan los funcionarios actuantes que procedieron a la revisión en presencia del ciudadano y de una ciudadana, de nombre: YUSBELY CHAVEZ , y consiguen en el interior del casco que estaba en el suelo lo siguiente: "1-UN (01) TELÉFONO CELULAR, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO MARCA REDMI, MODELO: 23026RN54G, SERIAL IMEIL SIM 1: 867355066693508, SERIAL DE IMEI SIM 2: 867355066693516: CON SU PANTALLA FRACTURADA, CONTENIENDO EN SU INTERIOR UNA (01) TARJETA SIM DE LA TELEFONÍA MOVISTAR, ESTE SE ENCONTRABA EN EL INTERIOR DEL CASCO DE MANERA VISIBLE, Y EN UN COMPARTIMIENTO EN EL MATERIAL DE SEGURIDAD DEL CASCO 1-UN (01) ENVOLTORIO PEQUEÑO, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRASLUCIDO, ATADO EN SU EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO NETO SEGÚN LA EXPERTICIA QUE CONSTA EN LA PRESENTE CAUSA DE 1,1 GRAMOS, 2- UN (01) ENVOLTORIO DE TAMAÑO REGULAR, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, DE COLOR TRASLUSIDO, ATADO EN SU EXTREMO POR UN HILO DE COLOR VINΟΤΙΝΤΟ, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA EN PARTÍCULAS DE POLVO DE COLOR BLANCA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, AROJANDO UN PESO NETO SEGU8N LA EXPERTICIA QUE CONSTA EN LAS ACTAS DE 15,00 GRAMOS, 3- DOS (02) ENVOLTORIOS EN FORMA DE CIGARRILLO, ELABORADO EN PAPEL VEGETAL DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES, COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, QUE CONSTA EN LA EXPERTICIA Y DESCRITAS COMO EVIDENCIA 03 Y 04 CON UN PESO NETO DE 0,4 MILIGRAMOS, 4-UN (01) BLÍSTER ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO, CON UNAS INSCRIPCIONES EN SU PARTE POSTERIOR QUE SE LEE: CLONAZEPAM DE 0,5 MG, CONTENTIVO DE CUATRO (04) GRAGEAS SELLADAS HERMETICAMENTE CON UNA FINA CAPA DE PAPEL ALUMINIO, LA CUAL DIO NEGATIVO PARA SUSTANCIA ILICITA"; así mismo, consta declaración de la ciudadana YUSBELY CHAVEZ, quien según la declaración realizada por ante la Policía del Estado, manifestó que fue revisada por la funcionaria al igual que su compañera y los otros ciudadanos que se encontraban compartiendo en las afueras de la residencia, igualmente manifestó que en el piso había un casco y que adentro había una pelota de color blanco y que el policía lo abrió y dijo que era droga, por tal motivo el representante del Ministerio Publico solicito la Medida privativa de libertad en contra del ciudadano ANDERSON RIVERO, considera esta decisora sin ánimo de ir al fondo del proceso, que las circunstancias en que ocurrieron los hechos no están claras, siendo que la presunta testigo, también fue retenida por los funcionarios actuantes, Ahora bien, considera esta juzgadora que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9º del Texto Adjetivo Penal, el cual señala: “Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta”; por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que resulta aplicable en el caso concreto, debido a las circunstancias que rodearon los hechos, según consta en el acta policial. Aunado a esto, se toma en consideración la sentencia N° 1859, de fecha 18-12-2014, de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, la cual es de carácter vinculante, la cual expresa lo siguiente: “…En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa…De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo…”. Por lo que a criterio de esta decisora, la sustancia decomisada en la presente causa, es considerada en muy baja de los estándares establecidos en la presente sentencia, ya que estamos en presencia de 28 gramos, el cual es un peso bruto, sin embargo, dada la pena que puede llegar a imponerse aunado a que no consta en autos, elemento alguno para considerar que el imputado no haya tenido buena conducta predelictual y atendiendo a la solicitud del Ministerio Público. En este sentido, en observancia de principios rectores del proceso como lo son la afirmación de libertad y la presunción de inocencia, debe atenuarse el rigor de la medida de coerción personal ante la aparición de las mismas, debiendo analizar las circunstancias contenidas en el artículo 230 de la Ley Adjetiva Penal, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la sanción probable. Con base en ello, debe cerciorarse que las medidas cautelares sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso, y en ese sentido, este Juzgador, considera que la imposición de medidas cautelares sustitutivas debe ser proporcional con los hechos objetos de la investigación y por ello en su revisión, el Juez deberá analizar las circunstancias y con base a ello, debe cerciorarse que las medidas cautelares sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso. Pero “…en ningún caso se utilizarán estas medidas desnaturalizando su finalidad, o se impondrán otras cuyo cumplimiento sea imposible.”, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es imponerle al ciudadano ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.711.058, la aplicación de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo en consecuencia presentarse a la Sede de este Juzgado cada treinta (30) días, a registrarse en el sistema capta huellas, así como estar atento al presente proceso, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, al encontrase llenos los extremos legales previstos en el artículo 236, numeral 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 242, ambos ejusdem, lo procedente y ajustado a derecho es decretar, como así se hizo en audiencia la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al imputado ALVIS JESUS ORTIZ JASPE, titular de la cedula de identidad Nro. 18.815.321, contemplada en los numerales 3 y 9 del último artículo in comento, consistente en presentaciones cada 30 días y estar atentos al proceso y ASI SE DECIDE.
En relación al procedimiento que debe regir la presente causa, este Juzgado, luego de ser analizadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos y dada la calificación jurídica atribuida a los hechos por este Tribunal, lo procedente es decretar la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar. Y ASI TAMBIÉN SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, PRIMERO: IMPONE, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 9 del artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES titular de la cedula de identidad N° V.17.711.058, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS EN AUTOR, debiendo en consecuencia presentarse a la Sede de este Juzgado cada treinta (30) días, y estar atento al proceso, declarando SIN LUGAR la solicitud de Medida Privativa de Libertad incoada por el Representante del Ministerio Público. SEGUNDO: se ordena la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. TERCERO: De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262, en concordancia con el artículo 373, último aparte, ambos del Código Adjetivo Penal. Líbrese el correspondiente Oficio. Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes…”
CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
La ciudadana Abg. YERISBELL MORENO, en su condición de Defensora Pública 5°en materia Penal en fase de Proceso del estado La Guaira, actuando en representación del ciudadano ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES, titular de la cédula de identidad Nros. V.- 17.711.058, respectivamente, contestó el recurso de apelación por efecto suspensivo, en los siguientes términos:
“...una vez escuchado la imposición del efecto suspensivo por parte de La Fiscalía del Ministerio Publico, esta defensa considera improcedente el mismo, por cuanto la decisión dictada por el tribunal se encuentra ajustada a derecho toda vez, que mal podría sustentarse una medida privativa de libertad sin existir elementos de convicción que acrediten la responsabilidad penal de mi patrocinado, mal puede el fiscal del Ministerio público alegar que se encuentran llenó los artículos 236, numerales 1,2,3, 237 numerales 2 y 3 parágrafo 1, 238 numeral 2 todos los del código orgánico procesal si en las actas que rielan en el expediente indican en el acta policial que se encontraban un grupo de personas cuando llegaron los funcionarios policiales sin motivo alguno, porque vale destacar que los mismos tienen derecho al libre tránsito por el territorio venezolano, con la intención de radiarlos en el sistema Siipol y sin razón alguna les realizaron una inspección corporal y al casco que se encontraba en el piso rodeada del grupo de personas, cuando presuntamente consiguen sustancias estupefacientes en el mismo y toman como supuesta testigo a una de las que se encontraba con mi patrocinado y se le realizo de igual forma inspección corporal y que mi representado manifestó que ese era su casco mas no manifestó que vio cuando mi patrocinado ingreso la presunta sustancia o la misma era de su pertenencia, es decir solo existe el dicho policial por lo que esta defensa invoco la sentencia 225 de fecha 23-06-2004, de la sala de casación Penal, la cual establece que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para acreditar responsabilidad penal en persona alguna, por la cual solicito a la Alzada que una vez admitida y sustanciado el recurso de Apelación se decretado SIN lugar Y SE CONFIRME LA DECISION DEL Tribunal A-Quo, así mismo es importante invocar la sentencia número 231 de fecha 10-05-2024, de la sala de casación Penal, la cual establece que: se exhorta a los fiscales del Ministerio Publico , como parte de buena fe dentro del proceso penal, y titular de la acción penal, a evitar hacer uso indebido del Efecto Suspensivo , ante supuesto contemplados en el artículo 374 o 430, ambos del Código Orgánico Procesal penal, y a ceñir su actuación conforme a lo previsto por el legislador y la jurisprudencia persuasiva de la sala de casación Penal, porque de lo contrario se desnaturaliza dicha figura , fomentándose una mala praxis reiterada y equivoca en cuanto a su tramitación, alcance y viabilidad. Se insta a los jueces de las cortes de apelaciones de los distintos circuitos judiciales Penales, a notificar al fiscal superior de su jurisdicción cuando constaten que el Ministerio Publico, en detrimento del justiciable, invoque el efecto suspensivo sin justificación razonada y sin conformidad a Derecho, violentando de manera flagrante normas constitucionales…”
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.
Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:
“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte).
Asimismo, referente a la interposición del recurso de apelación en efecto suspensivo en el proceso penal, la Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 231 de fecha 10 de mayo del año 2024, ha señalado:
“…El efecto suspensivo del Art. 374 del Código Orgánico Procesal Penal prospera solo en la fase preparatoria, es decir en el acto de la Audiencia de calificación de flagrancia.
(…) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ejercerse directamente de forma oral en la audiencia a que haya lugar, y solo bastará su fundamentación oral en la respectiva audiencia…”
Por otro lado esta Alzada tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por las partes advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, establece la inviolabilidad personal, señalando que:
“Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso”
Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“…Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
Del análisis efectuado al contenido del acta de audiencia de presentación, celebrada en fecha 04 de junio de 2024 ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, se evidencia que el Ministerio Público, entre otras cosas expuso:
“...En mi carácter de Fiscal Provisorio Sexto con competencia en Materia de Drogas del Estado La Guaira, de acuerdo a las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley Penal adjetiva, presento y pongo a disposición de este Tribunal en los lapsos legales y constitucionales al ciudadano ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.711.058, la cual fue aprehendido el día domingo 02 de junio de 2024 por funcionarios adscritos a la División Contra Drogas, Base Operacional La Guaira, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela quienes dejaron constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de su actuación policial mediante acta de la misma fecha en la que expresaron lo siguiente: "Esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes a mi servicio, correctamente uniformado, en compañía del OFICIAL DE POLICIA (CPELG) 19-071 LARES JAIRELY V-31.531.289, a bordo de los vehículos tipo moto modelo (TX 250) de color negra marca EMPIRE sin placa, identificada con logos alusivos a la institución policial. Siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, encontrándonos realizando un dispositivo de verificación de personas y vehículos mediante el Sistema Integral de Información Policial (SIIPOL), en la Parroquia Carlos Soublette, específicamente en la esquina de Copete, del Sector Pariata, cuando avistamos a un grupo de personas de ambos sexos, que se encontraban sentadas afuera de una vivienda, por lo que procedimos con las precauciones del caso, a acercarnos a estos ciudadanos, identificarnos en todo momento como funcionarios del Cuerpo de policía del Estado La Guaira, dándole la voz de alto, logrando practicarle la retención preventiva, según lo establecido en el artículo 119° del Código Orgánico Procesal Penal, donde luego de expresarle el motivo de nuestra presencia en lugar, le solicite a estas personas que exhibieran todos aquellos objetos que pudiera tener adherido u oculto entre sus prenda de vestir, indicando los mismos, no ocultar nada, por lo que les notifique que serían objeto de una inspección corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo 191°(sic) y 192º(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo mi persona a realizar dicha inspección a las personas del sexo masculino, mientras que la OFICIAL DE POLIA (CPELG) 19-071 'LARES JAIRELY, resguardaba tal acción, no incautando ningún objeto de interés criminalístico, procediendo así la oficial con la revisión corporal de las personas de sexo femenino, mientras mi persona reguardaba tal acción, indicándome a los pocos minutos no haber incautado ningún objeto de interés criminalístico, cabe a destacar que en el lugar se encontraba un vehículo tipo moto, de color azul sin placa, marca EMPIRE modelo (EXPRÉS 150) y en el suelo había un casco de protección integral para motorizado de color negro, al preguntar de quien eran estos objetos, un ciudadano quien dijo ser y Ilamarse: RIVERO ANDERSON, manifestó ser de su propiedad, con la siguiente fisonomía: tez morena, contextura delgada, estatura baja, quien vestía para el momento con un suéter de color gris, jeans de color negro y zapatos casuales de color beige al revisar el casco para motorizado en presencia del ciudadano antes mencionado y de una ciudadana, de nombre: YUSBELY CHAVEZ de 27 años de (de más datos a reserva del ministerio público) logre incautar en el interior de dicho casco lo siguiente: "1-UN (01) TELÉFONO CELULAR, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO MARCA REDMI, MODELO: 23026RN54G, SERIAL IMEIL SIM 1: 867355066693508, SERIAL DE IMEI SIM 2: 867355066693516: CON SU PANTALLA FRACTURADA, CONTENIENDO EN SU INTERIOR UNA (01) TARJETA SIM DE LA TELEFONÍA MOVISTAR, ESTE SE ENCONTRABA EN EL INTERIOR DEL CASCO DE MANERA VISIBLE, Y EN UN COMPARTIMIENTO EN EL MATERIAL DE SEGURIDAD DEL CASCO 1-UN (01) ENVOLTORIO PEQUEÑO, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRASLUCIDO, ATADO EN SU EXTREMO CON SU MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, ARROJANDO UN PESO BRUTO DE 1,00 GRAMOS, 2- UN (01) ENVOLTORIO DE TAMAÑO REGULAR, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO, DE COLOR TRASLUSIDO, ATADO EN SU EXTREMO POR UN HILO DE COLOR VINΟΤΙΝΤΟ, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA EN PARTÍCULAS DE POLVO DE COLOR BLANCA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, AROJANDO UN PESO BRUTO DE 16,00 GRAMOS, 3- DOS (02) ENVOLTORIOS EN FORMA DE CIGARRILLO, ELABORADO EN PAPEL VEGETAL DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES, COLOR VERDUZCO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, 4-UN (01) BLÍSTER ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO, CON UNAS INSCRIPCIONES EN SU PARTE POSTERIOR QUE SE LEE: CLONAZEPAM DE 0,5 MG, CONTENTIVO DE CUATRO (04) GRAGEAS SELLADAS HERMETICAMENTE CON UNA FINA CAPA DE PAPEL ALUMINIO". A su vez quedando bajo resguardo lo siguiente: UN (01) CASCO PARA MOTORIZADO, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, 2-UN (01) VEHÍCULO TIPO MOTO, DE COLOR AZUL SIN PLACA, MARCA EMPIRE MODELO (EXPRÉS 150), SERIAL DE CHASIS: 8123LAK2XPML83266, serial de motor: 22530544. Quedando identificado este ciudadano según datos filiatorios como:1-RIVERO ROSALES ANDERSON GREGORIO de 39 años de edad, titular de la cedula de identidad V-17.711.058. En vista de todo lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que el ciudadano antes descrito se encuentra incurso en la comisión de un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión, imponiéndolo verbalmente de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 490 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 127°, 234° del Código Orgánico Procesal Penal”. De igual manera, fue realizada la correspondiente peritación de la sustancia incautada por el laboratorio Criminalístico, Científico y Tecnológico N° 43, División de Química de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual dejaron constancia mediante acta de peritaje N° 750 de fecha 03/06/2024 arrojando como resultado la cantidad de un gramo con cinco miligramos (1,5 gr) de POSITIVO para MARIHUANA y quince gramos (15,0 gr) de POSITIVO para COCAINA. Es por ello que esta representante fiscal, considera que la conducta desplegada por el ciudadano ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.711.058, se subsume perfectamente en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGANICA DE DROGAS EN AUTOR. Razones estas por las que solicito PRIMERO: Sea decretada como legal la aprehensión, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Le sea impuesta al mencionado ciudadano la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el mismo es autor y/o participe de la comisión del hecho punible. TERCERO: Se acuerde la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria como lo contempla el artículo 373 último aparte. CUARTO: Solicito sea autorizado la destrucción de la sustancia incautada de conformidad a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. QUINTO: Consigno en este acto como actuaciones complementarias acta de entrevista de testigo constante de un (01) folio y Reseña Única constante de dos folios. SEXTO: Por último, solicito copia de la presente acta. Es Todo...”
En vista de la exposición formulada por el Ministerio Público al Juzgado A quo y ante el pronunciamiento emitido, tenemos que el recurso de apelación fue interpuesto en el acto de la audiencia de presentación y contestado por la defensora pública del ciudadano ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES en el mismo acto, lo que generó que la Juez de la Causa ordenara la remisión de la totalidad de las actuaciones a esta Corte de Apelaciones, a objeto de ser resuelta en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las mismas, siendo ello así observa esta Alzada que el Representante Fiscal al momento de celebrarse el acto de la audiencia oral ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, precalificó los hechos objetos de este proceso como TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual tiene atribuida una pena de prisión de OCHO (08) a DOCE (12) AÑOS DE PRISION, por lo que en atención a tales sanciones resulta procedente traer a colación el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”
Al adecuar el contenido del artículo anterior con la situación jurídica planteada en el presente caso, queda establecido que la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en el proceso instruido en contra del ciudadano ANDERSON GREGORIO RIVERO ROSALES, no es susceptible de ser impugnada bajo las previsiones contenidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que el quantum de la sustancia ilícita incautada al precitado ciudadano, según experticia Química que cursa al folio 14 de la causa, un peso bruto aproximado de 1,6 gramos de Marihuana, y 15,7 gramos de Cocaína, cantidad ésta que no excede de Quinientos (500) gramos de marihuana y Cincuenta (50) gramos de cocaína, conforme al tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que fue imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado de Control, teniendo asignado el mencionado tipo penal, la pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión.
En razón de lo cual tenemos que el parámetro establecido por el legislador para configurar los supuestos de este tipo penal, radica esencialmente en el peso de la droga que se haya incautado, dato éste contenido en la experticia química que riela en autos, pues el legislador fue claro al establecer que procede el ejercicio de este recurso en el tipo penal antes aludido, cuando se configure entre otros, el delito de Tráfico de Droga de mayor cuantía, ya que la misma norma más adelante prevé: “…o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo…”; es por lo que en base a las consideraciones antes expuestas, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR INADMISIBLE el recurso de apelación intentado por el Ministerio Público, al no adecuarse a las previsiones exigidas en la norma antes citada para ser recurrido bajo la modalidad especial de Efecto Suspensivo. Y así se decide.