TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL,
MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

213° y 164°

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JUAN AMENODORO FLORES ESPINOZA, titular de la cédula de identidad número V-11.495.474, en su carácter de presidente de la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES EXPRESOS TACHIMER, C.A., inicialmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Miranda, inserta bajo el N° 1, tomo 52-A, expediente 12519, acreditación que consta en acta de asamblea inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, en fecha 10 de octubre de 2017, bajo el N° 3, tomo 503-A RM1MERIDA. Y el ciudadano MIGUEL OSWALDO VIVAS, titular de la cédula de identidad número V-9.095.667.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. CARLOS ARTURO UTRERA RAMIREZ, ABG. PEDRO MIGUEL PEÑA RAMOS y ABG. CARLA KATHERINE MEDINA ALVAREZ, OLGA LILIANA UTRERA SANABRIA, titulares de las cédulas de identidad Nros V-9.235.405, V-15.856.290, V-16.610.561 y V-12.630.725, inscritos en el inpreabogado bajo los números 28.306, 137.791, 137.792 y 64.438 en su orden.

PARTE DEMANDADA:
Sociedad Mercantil EXPRESOS SAN CRISTÓBAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, en fecha 8 de mayo de 1981, bajo el N° 17, tomo 8-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:
ABG. DIMAS ALCIDES RODRIGUEZ BELLO, ANDREINA THAIS ESPERANZA VIVAS y GENESIS FABIOLA NUÑEZ AGUILAR, titulares de las cédulas de identidad Nros V-12.335.670, V-15.501.409 y 21.001.639 e inscritos en el inpreabogado bajo los números 226.814, 115.877 y 258.086 en su orden.

MOTIVO NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS. (Apelación contra sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia en Lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial Del Estado Táchira dictó, sentencia definitiva el 9 de Mayo del 2023)

I
ANTECEDENTES:

El trámite procesal en el Juzgado a-quo:

El 3 de agosto de 2018, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, admitió a trámite demanda de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS realizada el día 7 de noviembre de 2017, interpuesta por el ciudadano JUAN AMENODORO FLORES ESPINOZA, titular de la cédula de identidad número V-11.495.474, en su carácter de presidente de la empresa mercantil INVERSIONES EXPRESOS TACHIMER, C.A., inicialmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Miranda, inserta bajo el N° 1, tomo 52-A, expediente 12519, acreditación que consta en acta de asamblea inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, en fecha 10 de octubre de 2017, bajo el N° 3, tomo 503-A RM1 MERIDA y el ciudadano MIGUEL OSWALDO VIVAS, titular de la cédula de identidad número V-9.095.667, actuando en nombre propio, contra la empresa mercantil EXPRESOS SAN CRISTÓBAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, en fecha 8 de mayo de 1981, bajo el N° 17, tomo 8-A, representada por su apoderado judicial, abogado DIMAS ALCIDES RODRÍGUEZ BELLO, titular de la cédula de identidad número V-12.335.670, y ordena el emplazamiento de la parte demandada para que comparezca por ante ese tribunal dentro de los 20 días de despacho siguientes después de citada y de vencido un (1) día mas que se les concede como termino de distancia a fin de dar contestación a la demanda incoada en su contra. (f. 129-130 pieza I).

El 09 de Agosto de 2018, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, se declara incompetente territorialmente para conocer la presente causa por cuanto la sociedad mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.” tiene su domicilio en el Municipio Tovar del estado Mérida, según lo establecido en el artículo 1.094 del Código de Comercio (f. 131-132 pieza I).
El 14 de Agosto de 2018, los apoderados de la parte accionante ejercen Recurso de Regulación de Competencia, alegando que mediante Asamblea General de Accionistas de fecha 18 de Noviembre de 2016, registrada por ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida en fecha 27 de Marzo de 2017, bajo el Nro 5, Tomo 118-A, se acordó en su punto 8 el cambio del Registro Mercantil Primero del estado Mérida al Registro Mercantil de estado Táchira, que el Registro de Información Fiscal de la Compañía indica que el asiento principal de sus negocios se encuentra en Táriba en el estado Táchira. (f. 134-161 pieza I).

El 14 de Noviembre de 2018, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, declara Con Lugar la solicitud de Regulación de Competencia propuesta por los apoderados de la empresa Mercantil Inversiones Expresos Tachimer C.A., revocando el auto interlocutorio de fecha 9 de Agosto de 2018 donde se declaró incompetente en razón del territorio en la presente demanda, y declarando competente para conocer al Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. (f. 168-173 pieza I).

El 11 de Abril de 2019, la apoderada judicial de la parte demandada consigna Contestación a la Demanda en siete (7) folios útiles. (f. 181-187 pieza I).

El 09 de Mayo de 2019, los apoderados judiciales del demandante, consignan escrito de Promoción de Pruebas en cuatro (4) folios útiles. (f. 188-191 pieza I).

El 15 de Mayo de 2019, los apoderados judiciales de la parte demandante, consignan escrito de Promoción de Pruebas en un (1) folio útil. (f. 193 pieza I).

El 14 de Mayo de 2019, la apoderada judicial de la parte demandada, consigna escrito de Promoción de Pruebas en tres (3) folios útiles y anexos en 23 folios útiles. (f. 195-220 pieza I).

El 25 de Julio de 2019, la apoderada judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes en doce (12) folios útiles. (f. 245-220 pieza I).

El 02 de Agosto de 2019, los apoderados judiciales de la parte demandante, consignan escrito de informes en ocho (8) folios útiles. (f. 257-264 pieza I).

El 16 de Septiembre de 2019, los apoderados judiciales de la parte demandante, consignan escrito de observaciones a los informes de la parte demandada en tres (3) folios útiles. (f. 265-267 pieza I).

La decisión del Juzgado a-quo:

El 09 de Mayo de 2023, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira dicta sentencia declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda, señalando que no es procedente la nulidad de la asamblea de accionistas de fecha 7 de Noviembre del año 2017, sin embargo, se declara que dicha asamblea no es definitiva hasta tanto sea ratificada por una tercera asamblea convocada conforme a los estatutos y a lo dispuesto en el único aparte del artículo 281 del Código de Comercio, la cual ordena convocar en un plazo de 5 días siguientes a que quede firme dicha decisión. (f. 275-283 pieza I).

El 23 de Mayo de 2023, el apoderado judicial de la parte demandante ejerce recurso de apelación contra la sentencia dictada en la presente causa en fecha 09 de Mayo de 2023. (f. 289 pieza I).

El trámite procesal en este juzgado superior:

Correspondió a este tribunal superior, previa distribución, el conocimiento de la apelación, y mediante auto de fecha 21 de Junio de 2023, se le dio trámite conforme a lo previsto en el artículo 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil y se tramitó por el Procedimiento ordinario de segunda instancia.

II
DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA

Alegatos de la parte actora:

La parte demandante alegó que la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.” convoca a sus accionistas mediante aviso en el Diario La Nación de fecha 21 de Octubre de 2017, para una Asamblea Extraordinaria a efectuarse el día 27 de Octubre de 2017 en la sede Administrativa de la Compañía, ubicada en las Vegas de Táriba, Nro. 9-03 Estado Táchira a las 9:00 a.m. con los siguientes puntos a tratar; Primero: Verificación del Quórum. Segundo: Elección del Director de Debates. Tercero: Presentación de Nuevos Accionistas. Cuarto: Lectura del Acta anterior. Quinto: Aumento de Capital. Sexto: Registro de Sucursales a Nivel Nacional. Séptimo: Información sobre la Línea de Crédito y Octavo: Discusión de los Artículos 57 y 58 de los Estatutos Internos que rigen la Empresa, la cual no se realizó por falta de quórum.

Que se realizó una segunda convocatoria mediante aviso en el Diario La Nación de fecha 2 de Noviembre de 2017, para realizar la Asamblea Extraordinaria el día 7 de Noviembre de 2017, en la sede Administrativa de la Compañía, ubicada en las Vegas de Táriba, Nro. 9-03 estado Táchira a las 9:00 a.m. con los siguientes puntos a tratar; Primero: Verificación del Quórum. Segundo: Elección del Director de Debates. Tercero: Presentación de Nuevos Accionistas. Cuarto: Lectura del Acta anterior. Quinto: Aumento de Capital. Sexto: Registro de Sucursales a Nivel Nacional. Séptimo: Información sobre la Línea de Crédito y Octavo: Discusión de los Artículos 57 y 58 de los Estatutos Internos que rigen la Empresa, la cual se llevo a cabo, se levanta el acta correspondiente, registrada en fecha 8 de Diciembre de 2017, por ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, bajo el Nro. 5, Tomo 580-A RM1, y que por cuanto los puntos a tratar en la agenda se subsumían en los puntos consagrados en el artículo 280 del Código de Comercio era indispensable celebrar una tercera asamblea tal como lo establece el artículo 281 del mismo Código.

Que la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.” convocó mediante aviso en el Diario La Nación de fecha 17 de Febrero de 2018, para realizar otra Asamblea Extraordinaria el día 23 de Febrero de 2018, asamblea que se llevo a cabo tratando los puntos siguientes: Primero: Verificación del Quórum. Segundo: Elección del Director de Debates. Tercero: Lectura del acta anterior. Cuarto: Información de Exclusión del Accionista titular de la Acción A-41. De conformidad con el Artículo 61 de los estatutos internos que rigen la empresa. Quinto: Presentación de nuevos accionistas. Sexto: Información del pago total del Aumento de Capital, acordado por decisión mayoritaria de Accionistas en Asamblea General Extraordinaria de fecha siete (7) de Noviembre de 2017, para su posterior Registro de Ley. Séptimo: Información del vencimiento del lapso de ciento veinte (120) días, por aplicación del Artículo 57 de los Estatutos Internos que rigen la Empresa, acordado por decisión mayoritaria de Accionistas en Asamblea General Extraordinaria de fecha siete (7) de Noviembre de 2017.

Que debido a la grave omisión en la cual incurrieron los administradores de la compañía “Expresos San Cristóbal, C.A.” sobre lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio, por no realizar una tercera asamblea para que las decisiones de la asamblea General Extraordinaria de fecha siete (7) de Noviembre de 2017 quedaran definitivas, solicitan a este tribunal declare la no aplicabilidad de lo decidido en esta asamblea.

Que en el tercer punto de la agenda, denominado “la presentación de los nuevos accionistas”, no se indicó cuantas acciones vendían, cuantas se compraban, a quien le compraban y no se aclaró que los demás socios renunciaban al derecho preferente.

Que en el quinto punto referente al aumento de capital, se transformó el derecho de separarse de la sociedad si no se conviene en el aumento de capital, establecido en la primera parte del artículo 282 del Código de Comercio, en una sanción u obligación y que proceden los directivos o administradores de la empresa a expulsar a los socios que no convengan en ese aumento, y que no se puede considerar lo decidido por esta asamblea como un aumento de capital por cuanto no hay una incidencia en el capital social, y que se debe considerar el pretendido aumento de capital solo como una cuota o aporte que hacen los socios a la compañía, que se invita a aceptar como contraprestación el valor nominal de las acciones y no el reembolso de las acciones en proporción al activo social según el ultimo balance aprobado, como lo establece el artículo 282 del Código de Comercio, igualmente alega la parte demandante que en el último balance aprobado no se incluyo los bienes inmuebles que hacen parte del activo fijo de la empresa.

Indicó que en el octavo punto denominado discusión de los artículos 57 y 58 de los estatutos internos que rigen la compañía, se apartaron de la agenda para hablar de las sanciones a los socios que no cuenten con autobuses y de la exclusión de dos socios por supuestamente hacer competencia desleal a la actividad de Expresos San Cristóbal C.A., logrando de forma solapada excluirlos de forma ilegal, a pesar que el socio Miguel Oswaldo Vivas parte demandante en la presente causa realiza la actividad de transporte de su empresa LA CASA DE DIOS C.A. con la anuencia de la empresa y los demás socios, y que EXPRESOS SAN CRISTOBAL C.A. parte demandada en la presente causa, expulsa a INVERSIONES EXPRESOS TACHIMER C.A., parte demandante, a pesar de poseer cuatro (4) acciones en esta compañía que ejercen la misma actividad.

Expresó que la parte demandada pretende excluir accionistas con el fin de ir reduciendo día a día el número de socios para acrecentar la participación accionaria y patrimonial de los que quedan, y que no existe manifestación alguna por parte del comisario de la compañía, que debió percatarse de las irregularidades cometidas en la asamblea que se intenta anular en la presente causa e informarlas en el ejercicio de sus facultades ilimitadas de inspección y vigilancia.

Arguye que existe riesgo fundado de ocasionarse daños irreparables antes de la sentencia, que las decisiones que se tomaron en la asamblea objeto de nulidad en la presente causa, afectan gravemente los derechos de los accionarios de la compañía ya que interviene el capital y excluye accionistas y podrían generar aún mas perjuicios a los demandantes, cumpliéndose así el requisito procesal PERICULUM IN MORA, igualmente señala que los hechos narrados en el libelo son reales, son actos realizados en violación de normas de orden público, siendo que los actos realizados están transcritos en actas protocolizadas por ante el registro mercantil con fecha cierta y que al tener los aquí demandantes carácter de socios de la Empresa demandada cuentan con el derecho de solicitar la medida preventiva cumpliendo suficientemente el requisito FUMUS BONI IURIS. De igual manera alega que efectivamente se les ha causado daño como accionistas de la empresa, que las decisiones tomadas fueron lesivas a sus intereses desde el momento en que fueron realizadas, sin respetar normas de orden público y que existe un riesgo manifiesto de que la parte demandada cause un daño de imposible o difícil reparación cumpliendo así con el requisito PERICULUM IN DAMNI.

Fundamenta su solicitud la parte demandante en los artículos 3, 26, 49, 51, 60, 105 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 338 y 339 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 1092, 1093 y 1094 del Código de Comercio, artículo 1346 del Código Civil, donde expresamente se fundamenta la Acción de Nulidad de Asambleas Extraordinarias de Accionistas, así como en los Artículos 280, 281 y 282 del Código de Comercio y en el artículo 56 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Registros y Notarias.

Así mismo, fundamenta la petición de la medida preventiva en los Artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Peticiones de la parte demandante.

Solicitan que convengan o en su defecto así lo declare este tribunal, que son totalmente nulas las decisiones tomadas en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas realizada el día 7 de Noviembre de 2017, registrada en fecha 8 de Diciembre de 2017, por ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, bajo el Nro. 5, Tomo 580-A RM1 y que se acuerde la suspensión de los efectos de la misma a través de una medida preventiva.

Igualmente solicitan como medida preventiva adicional sea nombrado un comisario AD HOC para la empresa Expresos San Cristóbal C.A. para que supervise el funcionamiento de la compañía durante el tiempo que dure la controversia, y que la demanda se le dé curso por el procedimiento ordinario, previsto en los artículos 388 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y que sea declarada con lugar en la definitiva con la correspondiente imposición de costas para la parte demandada.

Alegatos de la parte demandada.

La parte demandada alega en su contestación que niega, rechaza y contradice tanto la situación fáctica como de jurídica, por ser falsos los hechos alegados y que el derecho invocado no se corresponde con la situación de hecho existente, ya que los estatutos sociales de la sociedad regulan el contrato que vincula a los socios accionistas con la Sociedad de Comercio “Expresos San Cristóbal” y la forma en que la sociedad desarrolla sus actividades, teniendo fuerza de ley entre las partes tal como lo establece el artículo 1.159 del Código Civil y la jurisprudencia pacifica del Tribunal Supremo de Justicia, que sostiene que en virtud del principio de la autonomía de voluntad de las partes, estas se encuentran en plena libertad de pactar las clausulas que mejor convengan a sus intereses, principio que se expande al campo del Derecho Mercantil, igualmente expresa que las sociedades mercantiles se rigen en primer lugar por los convenios de las partes, luego por las disposiciones del Código de Comercio y por ultimo por la normativa del Código Civil y que en consecuencia, la aplicación del artículo 281 del Código de Comercio no es aplicable en este proceso, por cuanto esta es una norma general que solo debe aplicarse en caso que los estatutos nada señalen referente al caso de que la asamblea convocada no pueda reunirse por falta de quórum.

Arguye que la Sociedad de Comercio “Expresos San Cristóbal” convocó una asamblea extraordinaria de accionistas, a la cual no asistió el quórum mínimo necesario para que la misma se considerara válidamente constituida y que de conformidad con el artículo 27 de los estatutos sociales de la empresa, se convocó para una segunda asamblea el día 07 de Noviembre de 2017, en la cual se trató el orden del día dejando constancia en el acta que quedaba constituida sea cual fuere el número y representación de los accionistas que asistieran, tal como lo establece el referido artículo, así mismo argumenta que las decisiones aquí tomadas son definitivas y vinculantes para los socios pues el contrato de sociedad y sus estatutos son ley para los socios.

Señala que se debe desechar por improcedente la solicitud de nulidad del acta de asamblea del fecha 07 de Noviembre de 2017, por cuanto las decisiones tomadas se tomaron de acuerdo a lo establecido en los estatutos sociales, específicamente en su artículo 27 que regula con claridad el supuesto de que el quórum en la primera convocatoria no se reúna, ordenando que en la segunda asamblea se tomen las decisiones con el número de socios que asistan.

Indicó que en el acta de fecha 07 de Noviembre de 2017, se trató dentro de los puntos del orden del día la exclusión del socio Miguel Oswaldo Vivas e Inversiones Tachimer C.A. por haber transgredido las estipulaciones del artículo 14 de los estatutos sociales, ya que el socio Miguel Oswaldo Vivas es propietario de dos autobuses totalmente operativos y prestan sus servicios a otra empresa, incumpliendo el requisito indispensable para ser accionista de la compañía “Expresos San Cristóbal”, de ser propietario de un autobús por lo menos con el cual debe prestar sus servicios en forma exclusiva a ésta empresa, y de no formar parte de otra empresa que explote el mismo objeto de la compañía, haciéndole competencia desleal ya que formó otra empresa paralela de transporte público de pasajeros en la zona del oriente del país denominada LA CASA DE DIOS C.A. por su parte Inversiones Tachimer C.A. tampoco aportó ninguna unidad de transporte a la compañía “Expresos San Cristóbal”, y se dedica como persona jurídica al mismo objeto social, a la prestación de servicio público de transporte, que por lo tanto son procedentes las causales de exclusión.

Alega que la asamblea que decidió sobre la exclusión fue debidamente convocada, constituida válidamente y deliberando suficientemente sobre el punto, cumpliendo así con los parámetros del artículo 277 del Código de Comercio y que cumplió con los requisitos de forma establecidos en el artículo 283 del mismo Código, y que fue la asamblea de socios como órgano superior en el ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 17 de los estatutos internos quien decidió con cuarenta y cuatro (44) votos a favor, la exclusión de los aquí demandantes de la Empresa “Expresos San Cristóbal, C.A.”

Peticiones parte demandada:

Solicita la Empresa “Expresos San Cristóbal, C.A.” a través de su apoderada judicial que la demanda sea declarada Sin Lugar por improcedente.

Informes de la Parte demandada en esta segunda Instancia:

Este tribunal de Alzada deja constancia que en la presente causa las partes no consignaron informes en la oportunidad prevista en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Cuaderno De Medidas:

Mediante auto de fecha 03 de Agosto del 2018 el tribunal a quo decreto MEDIDA INNOMINADA, consistente en el nombramiento de un veedor cuya función será la de supervisar y vigilar el funcionamiento de la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A., mientras dure el presente juicio, sin que en forma alguna pueda intervenir en el desempeño de las facultades propias de los órganos sociales de la mencionada empresa, ni afectar la administración de la compañía, así como tampoco las funciones que el comisario tiene asignada conforme a los estatutos sociales y el Código de Comercio, y en tal virtud, se designa como veedor a la Licenciada en Contaduría Pública María del Socorro Pernía, titular de la cedula de identidad N° V-8.074.517, incrita en el código de contadores públicos bajo el N° 7829, a quien se acuerde notificar a los fines de que manifieste su aceptación, y en caso afirmativo preste juramento de cumplir fielmente las funciones que s ele encomienden. Así se decide.

Síntesis de la controversia

El hecho controvertido central en la presente causa es determinar si procede la nulidad del Acta de Asamblea Extraordinaria de la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.” de fecha 7 de Noviembre de 2017, registrada en fecha 8 de Diciembre de 2017, por ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, bajo el Nro. 5, Tomo 580-A RM1, ya que en opinión de la parte demandante las decisiones tomadas en ésta asamblea no son definitivas por cuanto no se realizó la tercera asamblea para publicar y ratificar dichas decisiones, a tenor de lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio, o si efectivamente es válida por cuanto se cumplió el procedimiento del artículo 27 de los estatutos internos de la Sociedad Mercantil “Expresos San Cristóbal”.

III
MOTIVACION

El objeto del presente juicio, es una Nulidad de Acta de Asamblea de Accionistas de la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.”, de fecha 7 de Noviembre de 2017, registrada en fecha 8 de Diciembre de 2017, por ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, bajo el Nro. 5, Tomo 580-A RM1, ya que en opinión de la parte demandante las decisiones tomadas en ésta asamblea no son definitivas por cuanto no se realizó la tercera asamblea para publicar y ratificar dichas decisiones, a tenor de lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio.

A tal efecto el Código de Procedimiento Civil de 1987, establece, en el Libro Tercero, Título III, Capítulo IV, Sección VII de las acciones de nulidad, específicamente en el artículo 1346 la acción de nulidad ordinaria.

En cuanto al régimen de las nulidades, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, amparada en doctrina calificada ha indicado en sentencia N° 260, del 09 de mayo de 2017, lo siguiente:

“…para la Sala es importante destacar que la nulidad absoluta es la “...sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue...”. (López Herrera, Francisco: “La nulidad de los Contratos en la Legislación Civil de Venezuela”, Caracas 1.952, pág. 93).
Y sus características son: 1) Tiende a proteger un interés público; 2) Cualquier persona interesada puede intentar la acción para que un contrato se declare afectado de nulidad absoluta; 3) Puede ser alegada en cualquier estado y grado del juicio; 4) No es susceptible de ser confirmado por las partes; y, 5) La acción de nulidad absoluta no prescribe nunca. (Maduro Luyando, Eloy: Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Fondo Editorial Luis Sanojo, Caracas 1.967, pág. 596).
Y por otro lado, la nulidad relativa es “...la sanción legal a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la ley, por parte de los contratantes, cuando esa norma está destinada a proteger los intereses de uno de ellos, a quien la Ley ve con especial simpatía, dada la particular circunstancia que se encontraba al contratar...”. (Ob. cit. pág. 146).
Siendo sus características, las siguientes: 1) No afecta el contrato desde su inicio y éste existe desde su celebración; por tanto, produce sus efectos hasta tanto no sea declarado nulo por la autoridad judicial; 2) La acción para obtener la declaración de nulidad sólo puede ser ejercida por la persona en cuyo favor o protección se establece la nulidad; 3) La acción es prescriptible; y, 4) Este tipo de nulidad es subsanable. (Ob. cit. pág. 598)…”.

Ahora bien, en el caso sub- lite, la parte demandante solicita que sea anulada el acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.” realizada el día 7 de Noviembre de 2017, registrada en fecha 8 de Diciembre de 2017, por ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, bajo el Nro. 5, Tomo 580-A RM1.

Resulta de impretermitible estudio, el artículo 281 del Código de Comercio que dispone lo siguiente:

“...Si la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriere un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la Ley, en sus casos, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.
Las decisiones de esta asamblea no será definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran” (subrayado propio)

Y el artículo 280 señala que:

“Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes:
1° Disolución anticipada de la sociedad
2° Prórroga de su duración
3° Fusión con otra sociedad
4° Venta del activo social
5° Reintegro o aumento del capital social
6° Reducción del capital social
7° Cambio del objeto de la sociedad
8° Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores
En cualquier otro caso especialmente designado por la Ley”

De la precedente transcripción de las normas se deriva que: 1) si no concurriere el número de accionistas con la representación exigida en los estatutos o la ley, a la asamblea que se convoque para deliberar sobre la disolución anticipada de la sociedad; prórroga de su duración; fusión con otra sociedad; venta del activo social; reintegro o aumento del capital social; reducción del capital social; cambio del objeto de la sociedad; reforma de los estatutos en las materias expresadas anteriormente; se convocará a la realización de otra asamblea, señalando que se constituirá con el número de los concurrentes que se presenten en ella; y 2) las decisiones tomadas en la asamblea constituida por el número de concurrentes que hayan asistido, no serán definitivas, sino después que se publiquen y que una tercera asamblea convocada legalmente las ratifique, cualquiera sea el número que asista a esta tercera asamblea.

Como puede observarse, en modo alguno, el último párrafo del artículo 281 del Código de Comercio, establece que será nula la asamblea que se constituya con cualquiera que sea el número que asista a ella, al producirse como efecto de que no se reunió el quórum en la primera asamblea para deliberar los puntos señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, por cuanto no se realizó la tercera asamblea.

Es de destacar que los efectos del articulo 281 del código de comercio Venezolano son claros, y han sido analizados ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia patria, así mediante sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal supremo de justicia N°RC-000883, de fecha 14 de Noviembre del 2006, señaló:

En efecto, la norma expresa claramente que “Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran”, a los efectos de complementar la segunda asamblea y otorgarle efecto jurídicos a las decisiones tomadas en esta segunda asamblea, pero en modo alguno establece la nulidad de la segunda asamblea por no realizarse la tercera asamblea.

Por consiguiente, tiene razón el formalizante cuando alega que esta norma no contiene como consecuencia jurídica de su supuesto de hecho, la nulidad de la segunda asamblea por no realizarse la tercera asamblea.

En efecto, el contenido del artículo 281 del Código de Comercio tiene como objeto otorgar validez a las decisiones que se tomen en la segunda asamblea con la ratificación que se hace en la tercera asamblea, pues de la norma comentada se evidencia que la tercera asamblea a la que hace referencia el legislador es un complemento de esta segunda asamblea.

Por tanto, esta Sala deja claramente establecido que el referido artículo no establece la nulidad de la segunda asamblea por que no se realizó la tercera asamblea, solo dispone que la segunda asamblea no surtirá efectos jurídicos mientras las decisiones tomadas en ésta no sean ratificadas mediante una tercera asamblea.

Sobre ese particular, es oportuno indicar que la Sala Constitucional en decisión de fecha 22 de junio de 2006, caso: Helmer Alberto Gàmez Narravo y otros, estableció que el artículo 290 del Código de Comercio, “…otorga fuerza obligatoria a la decisión impugnada si fuese confirmada por otra asamblea con la mayoría y de la manera establecida en los artículos 280 y 281 del Código de Comercio…”.

En el mismo sentido, el Dr. Alfredo Morles Hernández, explica:

“...el artículo 281 del Código de Comercio aplica la misma solución a la asamblea que debe considerar las materias especificadas en el artículo 280: si en la primera asamblea no se logra el quórum de la tres cuartas partes, deberá convocarse nuevamente a los accionistas. En la segunda oportunidad, la asamblea delibera y decide cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. Esta segunda asamblea debe ser ratificada por una tercera, en la cual tampoco hay exigencias del quórum...”. (Morles Hernández, Alfredo. Curso de derecho Mercantil. Las Sociedades Mercantiles. Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, Quinta Edición, 3ra. Reimpresión, Tomo II, 2001, p. 1.196)

Sobre ese mismo punto, el Dr. Francisco Hung Vaillant señala:

“...el Artículo 281 se refiere al caso de las asambleas convocadas para deliberar sobre las materias indicadas en el artículo 280. En este supuesto, si no se obtiene quórum en primera convocatoria se debe convocar nuevamente, con por lo menos ocho días de anticipación y la asamblea se constituirá sea cual fuere el número de socios que asistan. Sin embargo, las decisiones que se adopten en esta reunión no serán definitivas hasta que una nueva asamblea convocada legalmente las ratifique. La asamblea de ratificación se considera válida cualquiera que sea el número de socios que asista...”. (Hung Vaillant, Francisco. Sociedades. Venezuela, Raul Clement Editores C.A., 1992, p. 157)

De allí que se concluya que Ciertamente del artículo 281 no se desprende la nulidad de la segunda asamblea por no realizarse la tercera asamblea, sino que esta disposición se refiere a que las decisiones tomadas en la segunda asamblea, deben ser ratificadas por una tercera asamblea para que tengan carácter de definitivas.

Del aservo probatorio:

Pruebas aportadas por la parte demandante junto con el libelo de la demanda:

• Marcado con la letra “A”, a los folios 9 al 17 con sus vueltos, corre copia del Acta Constitutiva de la Compañía “INVERSIONES TACHIMER C.A.”, la cual fue aportada en copia fotostática simple, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe de que la Compañía “INVERSIONES TACHIMER C.A.”, se encuentra efectivamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Dtto. Federal y Estado Miranda, inserta bajo el número 1, tomo 52-A.

• Marcado con la letra “B”, a los folios 18 al 42 con sus vueltos, corre copia del Acta de Asamblea de la Compañía “INVERSIONES TACHIMER C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, Tomo 503-A RM1MERIDA, número 3 del año 2017, la cual fue aportada en copia fotostática simple, conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe de que el ciudadano Juan Amenodoro Flores Espinoza, parte demandante en la presente causa, fue nombrado Presidente de dicha Compañía.

• Marcado con la letra “C”, al folio 43, corre copia simple de la página A2 del Diario La Nación, de fecha 21 de Octubre de 2017, la cual fue aportada en copia fotostática simple, la misma se tiene como fidedigna por lo cual este Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto hace plena fe de que en la mencionada fecha se realizó la convocatoria a los Accionistas de la Sociedad Mercantil “Expresos San Cristóbal C.A.” a la Asamblea Extraordinaria a efectuarse el día 27 de Octubre de 2017, en la sede Administrativa de la precitada Sociedad Mercantil ubicada en Las Vegas de Táriba Nro 9-03 Estado Táchira. Hora 9:00 a.m. señalando como puntos a tratar: Primero: Verificación del Quórum. Segundo: Elección del Director de Debates. Tercero: Presentación de Nuevos Accionistas. Cuarto: Lectura del Acta anterior. Quinto: Aumento de Capital. Sexto: Registro de Sucursales a Nivel Nacional. Séptimo: Información sobre la Línea de Crédito y Octavo: Discusión de los Artículos 57 y 58 de los Estatutos Internos que rigen la Empresa

• Marcado con la letra “D”, al folio 44, corre copia simple de la página A4 del Diario La Nación, de fecha 2 de Noviembre de 2017, la cual fue aportada en copia fotostática simple, la misma se tiene como fidedigna por lo cual este Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto hace plena fe de que en la mencionada fecha se realizó la convocatoria a los Accionistas de la Sociedad Mercantil “Expresos San Cristóbal C.A.” a la Asamblea Extraordinaria a efectuarse el día 7 de Noviembre de 2017, en la sede Administrativa de la precitada Sociedad Mercantil ubicada en Las Vegas de Táriba Nro 9-03 Estado Táchira. Hora 9:00 a.m. señalando como puntos a tratar: Primero: Verificación del Quórum. Segundo: Elección del Director de Debates. Tercero: Presentación de Nuevos Accionistas. Cuarto: Lectura del Acta anterior. Quinto: Aumento de Capital. Sexto: Registro de Sucursales a Nivel Nacional. Séptimo: Información sobre la Línea de Crédito y Octavo: Discusión de los Artículos 57 y 58 de los Estatutos Internos que rigen la Empresa.

• Marcado con la letra “E”, a los folios 45 al 124 con sus vueltos, corre Acta de Asamblea Extraordinaria de la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.” de fecha 7 de Noviembre de 2017, registrada en fecha 8 de Diciembre de 2017, por ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, bajo el Nro. 5, Tomo 580-A RM1, el cual fue agregado en copia certificada conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y al no haber sido impugnada dicha copia dentro de la oportunidad legal establecida, la misma se tiene como fidedigna y por tanto el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, toda vez que el mismo fue autorizado con las solemnidades legales por un Registrador y por tanto hace plena fe de que en fecha 07 de Noviembre de 2017, se celebró una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.”, en la cual se trataron los siguientes puntos: Primero: La Verificación del Quorum, señalando que quedó válidamente constituida la Asamblea con 73 Accionistas. Segundo: La Elección del Director de Debates, en el cual quedó elegido el señor Jorge Durán. Tercero: La presentación de nuevos accionistas, en la cual el presidente presenta a los Asambleístas, los nuevos accionistas de la Sociedad Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.”, identificándolos uno a uno en la referida acta. Cuarto: La lectura del Acta Anterior, la cual se realizó por parte del director de debates, quedando aprobada por mayoría. Quinto: El Aumento de Capital, el cual se sometió a votación arrojando como resultado, 27 votos para la propuesta de aumento de capital por Un Millón de Bolívares y con 46 votos para la propuesta de aumento de capital por Dos Millones Quinientos Mil Bolívares, aprobando igualmente un plazo hasta el 15 de Diciembre de 2017 para realizar dicho aporte. Sexto: El Registro de Sucursales a Nivel Nacional, donde se da información a los accionistas sobre el deber de registrar las oficinas que se encuentran en los diferentes terminales del país, describiéndolas una a una con sus respectivas direcciones. Séptimo: La Información sobre la línea de crédito, en la cual informó a los accionistas que el crédito obtenido por el Banco Sofitasa fue prestado a los socios para activar nuevamente las unidades que se encontraban paradas. Octavo: La Discusión de los Artículos 57 y 58 de los Estatutos Internos que rigen la empresa, en el cual se aprobó que en un lapso de 120 días los accionistas que posean acciones en la empresa sin autobuses, sean obligados a vender dichas acciones o a adquirir una unidad, la cual quedó aprobada con 46 votos a favor y 26 en contra, igualmente manifestaron cuatro de los directivos de la Sociedad Mercantil “Expresos San Cristóbal, que los accionistas MIGUEL OSWALDO VIVAS y la persona jurídica INVERSIONES TACHIMER C.A. no merecían ese beneficio por cuanto incurrieron en faltas graves a los Estatutos Internos de la Empresa, a lo cual se sometió a votación la exclusión de los accionistas mencionados, la cual quedó aprobada con 44 votos a favor y 29 en contra.

• Marcado con la letra “F”, al folio 125, corre página A2 del Diario La Nación, de fecha 17 de febrero de 2018, dicha prueba se tiene como fidedigna por lo cual este Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto hace plena fe de que en la mencionada fecha se realizó la convocatoria a los Accionistas de la Sociedad Mercantil “Expresos San Cristóbal C.A.” a la Asamblea Extraordinaria a efectuarse el día 23 de febrero de 2018, en la sede Administrativa de la precitada Sociedad Mercantil ubicada en Las Vegas de Táriba Nro 9-03 Estado Táchira. Hora 9:00 a.m. señalando como puntos a tratar: Primero: Verificación del Quórum. Segundo: Elección del Director de Debates. Tercero: Lectura del acta anterior. Cuarto: Información de Exclusión del Accionista titular de la Acción A-41. De conformidad con el Artículo 337, numeral 1° del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 61 de los estatutos internos que rigen la empresa. Quinto: Presentación de nuevos accionistas. Sexto: Información del pago total del Aumento de Capital, acordado por decisión mayoritaria de Accionistas en Asamblea General Extraordinaria de fecha siete (7) de Noviembre de 2017, para su posterior Registro de Ley. Séptimo: Información del vencimiento del lapso de ciento veinte (120) días, por aplicación del Artículo 57 de los Estatutos Internos que rigen la Empresa, acordado por decisión mayoritaria de Accionistas en Asamblea General Extraordinaria de fecha siete (7) de Noviembre de 2017.Octavo: Información sobre la aplicación de exclusión accionistas de conformidad con el articulo 17 de los estatutos internos que rigen la empresa, acordado por decisión mayoritaria de accionistas en asamblea general extraordinaria de fecha 7 de Noviembre de 2017.

• Marcado con la letra “G”, al folio 127, corre página A2 del Diario La Nación, de fecha 26 de marzo de 2018, la misma se tiene como fidedigna por lo cual este Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto hace plena fe de que en la mencionada fecha se realizó la notificación dirigida al ciudadano Miguel Oswaldo Vivas, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-9.095.667, suscrita por la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil “Expresos San Cristóbal C.A.” de que dispone de quince (15) días hábiles a partir de la notificación para que se retire voluntariamente de la empresa y que de no hacerlo se depositará ante el tribunal competente la cantidad en dinero, correspondiente al valor nominal de la acción que le corresponde, motivada a la exclusión acordada por decisión mayoritaria de accionistas en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 07 de Noviembre de 2017.
• Al folio 236 y su vuelto corre acta de fecha 1° de julio de 2019, levantada por el Tribunal a quo con ocasión de la prueba de exhibición promovida por la parte actora. Tal probanza se valora de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 436 procesal, y de la misma se evidencia que en dicho acto la representación judicial de la parte demandada presentó para su exhibición libro de actas de asambleas ordinarias y extraordinarias de la empresa EXPRESOS SAN CRISTOBAL, C. A., así como los libros de accionistas de la referida empresa. Igualmente, a petición de la parte promovente se dejó constancia con relación al libro de actas exhibido lo siguiente: Que el primer Libro presentado, se inicia en el folio 2 con una Asamblea celebrada el 22 de mayo del año 2004 y cierra este Libro con una Asamblea transcrita en el follo 186 de fecha 23 de enero del año 2015. Asimismo, que los folios 196, 197, 198, 199 y 200 se encuentran en blanco y sin cerrar con una línea transversal que se acostumbra. Que este Libro fue presentado por ante el Registro Mercantil Primero, según constancia del Registrador Mercantil N° 44880, con fecha ilegible. En el segundo Libro presentado por ante el Registro Mercantil Primero en fecha 23 de abril del año 2018, se observó lo siguiente: La primera Asamblea corre en el folio N° 9 y se celebró el 29 de junio del año 2018 y la última Asamblea que corre en el folio N° 66, de fecha 26 de abril del año 2019. Que en estos dos Libros exhibidos no fueron presentadas las actas de las Asambleas celebradas el día 7 de noviembre del año 2017 y 23 de febrero del año 2018, ya que en el primer Libro la última Asamblea que se transcribe fue el 23 de enero del año 2015 y en el segundo Libro presentado, la primera Asamblea se celebró el día 29 de junio del año 2018, y que en ese intermedio de fechas entre los dos Libros presentados, no se presenta el acta correspondiente a la asamblea celebrada y de la cual se pide la nulidad.

El mérito favorable de los autos en todo aquello que favorezca las pretensiones de la parte demandante, especialmente del informe presentado en fecha 3 de mayo de 2019, por la veedora nombrada por este Tribunal, ciudadana MARIA DEL SOCORRO PERNIA URREA, el cual se encuentra agregado al expediente, específicamente en los folios 130 al 137 del cuaderno de medidas. Tal probanza fue promovida con el objeto de demostrar una serie de irregularidades ocurridas al decir de la parte demandante en el giro de la empresa mercantil Expresos San Cristóbal C.A, además de la necesidad y pertinencia de mantener la referida medida cautelar consistente en el nombramiento del veedor. Dicha probanza se desecha, por impertinente, en razón, de que nada aporta a la solución del fondo del asunto controvertido, a saber, la nulidad del acta de asamblea de accionistas de fecha 7 de noviembre de 2017, demandada por la parte actora.

Pruebas aportadas por la parte demandante en sus escritos de promoción de pruebas:

El 09 de Mayo de 2019, los apoderados de la parte demandante promueven los instrumentos marcados con las letras “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, que ya fueron objeto de valoración por esta alzada en acápites anteriores, como pruebas documentales aportadas junto con el libelo de la demanda, por tanto a los fines de no caer en tediosas repeticiones, se da aquí por reproducida.

En ese mismo escrito en el numeral 5, promueven acta de asamblea extraordinaria de Expresos San Cristóbal celebrada el 23 de febrero de 2018, señalando que sería evacuada en la oportunidad correspondiente, ésta fue declarada inadmisible de conformidad con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 22 de mayo de 2019, inserto al folio 222, por lo tanto la referida acta no puede ser objeto de valoración.

En el capítulo II promueve la exhibición del Libro de Actas de Asambleas y el Libro de Accionistas de la Empresa Mercantil Expresos San Cristóbal C.A., exhibición que se realizó en el tribunal a-quo, mediante acto de fecha 01 de Julio de 2019, el cual riela al folio 236 con su vuelto, al cual esta juzgadora la valora de acuerdo al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y por tanto hace fe de que la representación de la parte demandada presentó para su exhibición el Libro de Actas de Asambleas Ordinarias y Extraordinarias y los Libros de Accionistas de la Empresa Mercantil Expresos San Cristóbal C.A., se observa que ya fueron objeto de valoración como pruebas documentales aportadas junto con el libelo de la demanda, por tanto se dan aquí por reproducidas a los fines de evitar tediosas repeticiones.

Al folio 193, promueven el MERITO FAVORABLE DE AUTOS en todo aquello que favorezca las pretensiones de sus representados en la presente causa y especialmente el informe de la veedora nombrada por el tribunal a-quo, el cual riela a los folios 130 al 137 del cuaderno de medidas, se observa que ya fueron objeto de valoración como pruebas documentales aportadas junto con el libelo de la demanda, por tanto se dan aquí por reproducidas a los fines de evitar tediosas repeticiones.

Igualmente promueven las testimoniales de los ciudadanos DANIEL ALFONSO COLMENARES MONSALVE, titular de la cédula de identidad Nro V-10.168.109, Contador Público, Comisario de la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal C.A.” durante el desarrollo de las asambleas mencionadas en el Libelo de la Demanda y YILKI WILBEY HUERFANO MONCADA, titular de la cédula de identidad Nro. V-14.179.036, Contadora de la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal C.A.”, dichas testimoniales no pueden ser valoradas por cuanto las mismas no fueron evacuadas.

Pruebas aportadas por la parte demandada:

El 14 de Mayo de 2019, la apoderada judicial de la parte demandada, consigna escrito de Promoción de Pruebas en los siguientes términos:

Promueve como primer punto el mérito favorable de los autos en todo cuanto favorezca y particularmente las causales de exclusión de socios establecidas en los estatutos sociales de la sociedad mercantil “Expresos San Cristóbal C.A”, tal probanza no es objeto de valoración.

Marcado con la letra “A”, a los folios 198 al 210 con sus vueltos, corre copia del Acta de Asamblea de fecha 07 de Noviembre de 2017, registrada en fecha 8 de Diciembre de 2017, por ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, bajo el Nro. 5, Tomo 580-A RM1, certificada por el ciudadano José Alcides Abello Monsalve, Presidente de la sociedad mercantil “Expresos San Cristóbal C.A.”. la mencionada acta ya fue objeto de valoración como prueba documental aportada junto con el libelo de la demanda, marcada con la letra “E”, a los folios 45 al 124 con sus vueltos, por tanto se da aquí por reproducida a los fines de evitar tediosas repeticiones.

Marcado con la letra “B”, corre copia del Acta de los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil “Expresos San Cristóbal C.A.” registrada ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 08/05/1987, bajo el número 31, tomo A-1, expediente Nro. 3870, ésta fue declarada inadmisible de conformidad con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 22 de mayo de 2019, inserto al folio 224, por lo tanto la referida acta no puede ser objeto de valoración.

Invocó el principio de comunidad de la prueba y el valor probatorio de las convocatorias a la asamblea publicadas en la nación en fechas 21 de octubre de 2017 y 2 de noviembre de 2017, que corren agregadas en autos las mencionadas convocatorias ya fueron objeto de valoración como pruebas documentales aportadas junto con el libelo de la demanda, marcadas con las letras “C” y “D”, por tanto se dan aquí por reproducidas a los fines de evitar tediosas repeticiones.

Solicitó que se librara oficio al Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil Transito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, para que informe el estatus del expediente Nro. 22805-18 por Oferta Real de Pago contra Inversiones Tachimer C.A. y al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, para que informe el estatus del expediente Nro. 9344 por Oferta Real de Pago contra Miguel Oswaldo Vivas, sin embargo, no puede valorarse porque no se obtuvo respuesta a pesar de que corren a los folios 225 y 226 del presente expediente los oficios Nros. 0860-165 y 0860-166 solicitando dicha información a los referidos tribunales, y porque lo solicitado respecto a la oferta real de pago es impertinente.

Conclusión del análisis probatorio

De las pruebas traídas a los autos puede concluirse lo siguiente:
Que la sociedad mercantil demandada Expresos San Cristóbal C.A, publicó en Diario La Nación página A2 de fecha 21 de octubre de 2017, convocatoria dirigida a los señores accionistas de la precitada sociedad mercantil para la celebración de una asamblea extraordinaria a efectuarse el día 27 de octubre de 2017, en la sede administrativa de Expresos San Cristóbal C.A, ubicada en Las Vegas de Táriba, N° 9-03, Estado Táchira, hora: 9:00 a.m, señalando como puntos a tratar los siguientes: 1. Verificación del Quórum, 2.- Elección del Director de Debates; 3.- Presentación de Nuevos Accionistas; 4.- Lectura del Acta Anterior; 5.- Aumento de Capital; 6.- Registro de Sucursales a Nivel Nacional. 7.- Información sobre la Línea de Crédito; 8. Discusión de los Artículos 57 y 58 de los Estatutos Internos que rigen la empresa. Igualmente, que la mencionada empresa publicó en Diario La Nación, página A4 de fecha 2 de noviembre de 2017, segunda convocatoria a los señores accionistas de la precitada sociedad mercantil a la asamblea extraordinaria a efectuarse el día 7 de noviembre de 2017, en la sede administrativa de Expresos San Cristóbal C.A, ubicada en Las Vegas de Táriba, N° 9-03, Estado Táchira, hora: 9:00 a.m, señalando como puntos a tratar los mismos ocho indicados en la primera convocatoria. De igual forma, quedó demostrado que en fecha 7 de noviembre de 2017, se celebró la aludida asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil demandada Expresos San Cristóbal C.A, cuya acta fue posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida en fecha 8 de diciembre de 2017, bajo el N°5, Tomo 580-A RM1 Mérida, y que en dicha asamblea se trataron y deliberaron como puntos en el orden del día los siguientes: 1.- Verificación de quórum, respecto del cual se procedió a tomar la asistencia de los accionistas presentes encontrándose 55 accionistas presentes y 18 poderes válidos, para un total de 73 acciones, y el señor José Abello informó a los asistentes que con la segunda convocatoria quedaba validamente constituida la referida asamblea extraordinaria de accionistas, 2.- Elección del Director de debates, para lo cual fue designado por mayoría el señor Jorge Leonardo Durán; 3.- Presentación de Nuevos Accionistas, en cuanto a este punto fueron presentados por el presidente a los asambleistas los nuevos accionistas que se señalan y se identifican en dicha acta; 4.- Lectura del acta anterior lo cual efectuó el director de debates; 5.- Aumento de capital, respecto del cual fue aprobado por mayoría el aumento de capital por dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00) con plazo hasta el 15 de diciembre de 2017, para realizar dicho aporte; 7.- Registro de Sucursales a Nivel Nacional que se detallan en el texto de dicha acta ; 8:- Discusión de los Artículos 57 y 58 de los Estatutos Internos que rigen la Empresa. Asimismo, por solicitud de los directivos de la empresa su presidente, vicepresidente, Gerente General, y Coordinador de Transporte, aprobaron la exclusión de los accionistas Miguel Oswaldo Vivas e Inversiones TACHIMER C.A.

Quedo comprobado que en la asamblea extraordinaria celebrada el 7 de noviembre de 2017, se discutió y aprobó el aumento de capital social de la empresa demandada, por lo que a tenor de lo dispuesto en el único aparte del Artículo 281 del Código de Comercio, era necesario que una tercera asamblea convocada legalmente conforme a lo previsto en los estatutos ratificara los resuelto en dicha asamblea con independencia del número de asistentes que concurrieran a dicha tercera asamblea, la cual no fue realizada tal y como quedó evidenciado de los libros de actas de asamblea de la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A exhibidos, por lo que no se cumplió con lo exigido en el único aparte del Artículo 281 eiusdem, y si bien es cierto tal como quedo sentado en la recurrida la no realización de la referida asamblea no causa la nulidad de la segunda asamblea, pues no lo dispuso así el legislador, tal como lo señaló la Sala de Casación Civil en la sentencia N° 883 fecha 14 de noviembre de 2006, parcialmente transcrita en este fallo, las decisiones tomadas en ella debe ser ratificadas por una tercera asamblea.

Esta Alzada comparte con el a quo que conforme a los criterios expuestos precedentemente y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 281 del Código de Comercio, no es procedente la nulidad de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A celebrada el día 7 de noviembre de 2017. Sin embargo, ciertamente como lo afirma la recurrida, dicha asamblea no es definitiva hasta tanto sea ratificada por una tercera asamblea convocada conforme a los estatutos y a lo dispuesto en el único aparte del referido Articulo 281 eiusdem.

Ahora bien, el objeto de la presenta causa es declarar la nulidad del Asamblea Extraordinaria de la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.” en fecha 7 de Noviembre de 2017, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida, observa esta juzgadora que en los autos del presente expediente al folio (50) dicha asamblea en el punto 5 del orden del día señala lo siguiente:

“AUMENTO DE CAPITAL: (…) debido al índice inflacionario del país, es necesario realizar un aumento de capital (…) Se decide por dos propuestas de aumento una de Dos millones quinientos mil y un millón de bolívares, el Director de debate, previa autorización de la junta directiva, procedió a la votación pública y directa con la señal de costumbre (…) quedando por mayoría el aumento de capital por DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,00) con plazo hasta el 15 de Diciembre del 2017 para realizar dicho aporte. (…)”. (Subrayado propio)

De las transcripciones que anteceden, se evidencia que en la Asamblea Extraordinaria objeto de la presente pretensión de nulidad, la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.” deliberó y aprobó en el punto 5 del orden del día un Aumento de Capital, y de acuerdo a lo establecido en el primer aparte del artículo 281, del Código de Comercio, transcrito en el presente fallo, las decisiones tomadas en ésta Asamblea, requieren de la realización de una tercera asamblea para ratificarlas, pero en modo alguno establece que será nula dicha asamblea por la falta de realización de esa tercera asamblea, es decir, solo dispone que la segunda asamblea, en el caso de marras la asamblea que aprobó el aumento del capital entre otros puntos, no surtirá efectos jurídicos mientras las decisiones tomadas allí no sean ratificadas mediante una tercera asamblea.
Por otra parte, los artículos 27 y 60 de los Estatutos Sociales de la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.”, que corre inserta del los folios 40 al 49 del cuaderno de medidas, establece lo siguiente:

Articulo 27: “Si convocada una asamblea, ya sea ordinaria o extraordinaria y llegada la hora fijada para la convocatoria para celebrarse la reunión, y si no existe quórum estatutario establecido, se hará una segunda convocatoria, esta vez necesariamente por la prensa con cinco (5) días de anticipación, con expresión del motivo de la asamblea y de la circunstancia de que ella quedará constituida sea cual fuere el numero y representación de los accionistas que asistan.”
Articulo 60: Todo lo no previsto en los presentes estatutos sociales se regirá por las disposiciones del código de comercio.

En cuanto a la aplicación del artículo 27 de los Estatutos Internos de la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.” aquí transcrito como argumento de validez del Acta de Asamblea de fecha 7 de Noviembre de 2017, objeto del presente juicio de nulidad, así como al alegato expuesto por la demandada referente que el Artículo 281 del Código de Comercio sólo aplica cuando los estatutos sociales no prevén o tiene alguna laguna en los casos de falta de quórum y a su decir éste no es el caso, porque los estatutos sociales regulan con toda claridad este supuesto, siendo estos (los estatutos sociales) de aplicación preferente, exclusiva y vinculante y desplaza al Código de Comercio por representar los estatutos la voluntad social, esta juzgadora al hacer una revisión minuciosa de la mencionada cláusula observa, que en la misma no se establece en modo alguno que en los casos de las Asambleas donde se deliberen los asuntos expresados en el artículo 280 del Código de Comercio, no se necesite de la ratificación por parte de una tercera Asamblea, es decir, no existe un convenimiento expreso de los socios de la Empresa Mercantil “Expresos San Cristóbal, C.A.” tal como lo alega la demandada, que señale que las decisiones tomadas sobre el Aumento de Capital u otro de los objetos establecidos en el artículo 280 del Código de Comercio, no ameriten la ratificación de una tercera asamblea, o que se conviertan en definitivas sin la ratificación establecida en el primer aparte del artículo 281 del Código de Comercio, pues la cláusula 27 solo se limita a establecer que la asamblea quedará constituida sea cual fuere el numero y representación de los accionistas que asistan y siendo que la cláusula 60 de los referidos estatutos establecen que todo lo no previsto en los estatutos sociales se regirá por las disposiciones del código de comercio, por tanto se colige Contrario a lo afirmado por la accionada, la referida cláusula en modo alguno contempla, regula o establece, que no sea necesaria la tercera asamblea contemplada en el articulo 281 del código de comercio, limitándose solo a señalar que la asamblea quedara constituida sea cual fuere el numero y representación de los accionistas que asistan, por lo que el articulo 281 del código de comercio tiene plena aplicación al sub –lite y en consecuencia debe declararse parcialmente con lugar la demanda y sin lugar la presente apelación. Así se decide.

En corolario a lo anterior, la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Decisión Nro 883 de fecha 14 de Noviembre de 2006, indica:
(…) en modo alguno, el último párrafo del artículo 281 del Código de Comercio, establece que será nula la asamblea que se constituya con cualquiera que sea el número que asista a ella, al producirse como efecto de que no se reunió el quórum en la primera asamblea para deliberar los puntos señalados en el artículo 280 del Código de Comercio, por cuanto no se realizó la tercera asamblea. En efecto, la norma expresa claramente que “Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran”, a los efectos de complementar la segunda asamblea y otorgarle efecto jurídicos a las decisiones tomadas en esta segunda asamblea, pero en modo alguno establece la nulidad de la segunda asamblea por no realizarse la tercera asamblea (…)
Sentado esto, esta juzgadora observa que tal como lo expone la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia al analizar el espíritu de las normas contenidas en los Artículos 280 y 281 del Código de Comercio, en el supuesto de que no concurran el número de accionistas con la representación exigida en los estatutos de la compañía o del Código de Comercio a la asamblea que hubiese sido convocada para discutir sobre los puntos indicados en el Artículo 280 eiusdem, se debe convocar a la celebración de otra asamblea, indicando que se constituirá con el número de los asistentes que concurran a la misma y las decisiones que en ella se adopten por el número de asistentes no serán definitivas, sino una vez que se publique y que una tercera asamblea convocada legalmente las ratifique independientemente del número de asistentes a dicha tercera asamblea, por lo que el Artículo 281 del Código de Comercio, en forma alguna sanciona con nulidad a la segunda asamblea, en razón de que no se efectúe la tercera asamblea, pues sólo establece que la segunda asamblea no surtirá efectos jurídicos hasta tanto las decisiones aprobadas en ésta sean ratificadas a través de la tercera asamblea.

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos esta alzada forzosamente debe confirmar en todas sus partes la decisión recurrida y así decide

IV
DISPOSITIVA

Este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el abogado Pedro Miguel Peña Ramos, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 137.791, apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial Del Estado Táchira dictó, de fecha 9 de Mayo de 2023.

SEGUNDO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la sociedad mercantil Inversiones Expresos TACHIMER C.A., representada por su presidente el ciudadano JUAN AMENODORO FLORES, así como por el ciudadano MIGUEL OSWALDO VIVAS en contra de la sociedad mercantil EXPRESOS SAN CRISTOBAL C.A., representada por los ciudadanos José Alcides Abello Monsalve y Fredy Antonio Bayter Ospina, por nulidad de acta de asamblea de accionista realizada en fecha 7 de noviembre de 2017, posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, en fecha 8 de diciembre de 2017, bajo el N°5, Tomo 580-A RM1 Mérida.

TERCERO: SE CONFIRMA en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial Del Estado Táchira, de fecha 9 de Mayo del 2023.

CUARTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia fotostática certificada de la misma en formato digital PDF según lo preceptuado en Resolución número 2016-0021 de fecha 14 de diciembre de 2016 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y en su oportunidad legal, bájese el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en el Edificio Nacional de la ciudad de San Cristóbal, a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil veinticuatro (2024) años de 213º de la Independencia y 163º de la Federación.

La Juez,

Abg. Rosa Mireya Castillo Quiroz.

La Secretaria,

Abg. Mirley Rosario Colmenares de Mora

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las tres (3:00 p.m.) de la tarde, dejándose copia fotostática de la misma para el archivo del tribunal.
Exp 8051-23
RMCQ