REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA Macuto, 10 de mayo de 2024 214º y 165º ASUNTO PRINCIPAL PROV-911-2022 RECURSO PROV-259-2024 PONENTE YHOSMAR DINORAH GONZÁLEZ DE DELGADO Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Juan Marcano, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Antonio José Safina Gómez, titular de la cédula de identidad N° V.-7.924.979, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de febrero del año que discurre, por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de desistimiento de la querella presentada por la víctima en la presente causa, interpuesto por el profesional del derecho antes mencionado. En tal sentido, esta Alzada observa lo siguiente: El 29/02/2024 se designó como ponente de la presente causa a la ciudadana Jueza Integrante Abg. Yhosmar Dinorah González De Delgado, admitiéndose el escrito recursivo en fecha 14/03/2024. En tal sentido, una vez revisadas las presentes actuaciones, este Tribunal Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar estrictamente sobre los puntos impugnados, cuanto sigue: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo el ciudadano Abg. Juan Marcano, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Antonio José Safina Gómez, alegó entre otras cosas, lo siguiente: “…Ciudadanos magistrados esta defensa en fecha 01/02/2024, realiza solicitud ante el tribunal Primero de control, por considerar que se encontraba desistida la acusación particular propia, en virtud de que los abogados apoderados no acudieron al acto de la audiencia preliminar, previa solicitud de los mismos sin justificar el motivo de su ausencia a dicho acto, por eso es importante señalar lo que establece la norma en la sección tercera del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la Querella, la cual reza lo siguiente (…). El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes. La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso. En este sentido ciudadano magistrados, analizando la norma, esta defensa considera que los abogados querellantes han desistido de la querella y acusación particular propia, ya que solo cursa un escrito simple solicitando el diferimiento de la audiencia preliminar, sin justificar con motivos alguno la ausencia a dicho acto, aunado a esto, es inaudito que ninguno de los tres abogados que asisten a la presunta víctima haya comparecido al acto de la audiencia preliminar, a pesar de que ellos son los que han impulsado este proceso y supuestamente son los más interesados en que este proceso se expedito sin dilaciones indebidas, todo esto fue alegado en la audiencia preliminar, no fundamentando su dedición el juez del tribunal primero de control, es por lo que esta defensa considera que efectivamente los abogados han desistido de la querella según lo establecido en el artículo 279 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera quien suscribe, que el Juzgador A quo, perpetró con su decisión los parámetros procesales del artículo, 49 numeral 1° (sic) y 8° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violentando flagrantemente los derechos constitucionales que amparan a mi representado, relativos al derecho a la defensa, al debido proceso y tutela judicial efectiva, toda vez que el mencionado tribunal no dio respuesta oportuna en la audiencia preliminar, ni en su auto fundado, igualmente elevo la presente causa a un tribunal de juicio, exponiendo a mi representado a la que la doctrina llama la pena de banquillo, a pesar de no haber plurales y concordantes de convicción.Ya que existe una falta insostenible e irrefutable en cuanto a la motivación de la decisión por parte del Juzgado de Control al usurpar funciones netamente de la Vindicta Pública, una vez escuchada, leída y analizada la misma, la cual se traduce en la violación al debido proceso, el juzgador se extralimito en su función, lo que si se evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico.De conformidad con las previsiones de los artículos 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco a los efectos de sustentar e! presente Recurso, sea recabado el EXPEDIENTE ORIGINAL.En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, actuando en nombre y representación del ciudadano ANTONIO JOSÉ SAFINA GÓMEZ; titular de la cédula de identidad N° V-7.924.979, muy respetuosamente solicito: Solicito muy respetuosamente de los Honorables Magistrados integrantes de la Corte de Apelación que conozcan, admitan el presente Recurso de Apelación, de conformidad con el artículo 439 numeral 5° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal v siguientes, dicten sentencia declarándolo con lugar, asegurando la imparcialidad v probidad en el juzgamiento de ciudadano ANTONIO JOSÉ SAFINA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-7.924.979.Anule la Audiencia Preliminar por presentar vicios que violentaron el Debido proceso, derecho a la defensa v la Igualdad de las Partes, establecidos en los articulo 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los articulo 26 y 49 de nuestra carta magna, en relación con lo dispuesto en los artículos 174 v 175 del texto adjetivo penal, aunado al hecho de que causó un gravamen irreparable. Revogue la Decisión dictada por Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal: en fecha 07 de febrero de 2024. publicada su auto fundado en fecha 08/02/2024. v en consecuencia se declare Desistida la acusación particular propia…” DEL ESCRITO DE CONTESTACION En su escrito de contestación los profesionales del derecho Hugo Enrique Contreras y Luis Alberto Pernalete, en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Janett Victoria Castellanos Rodríguez, en su carácter de victima, alegaron entre otras cosas, lo siguiente: “…Por todo lo antes expuesto en nuestra condición de Acusadores, en este escrito rechazamos tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes la Apelación interpuesta por el Ciudadano Abogado JUAN JAVIER MARCANO, en su condición de Defensor Privado del Ciudadano Acusado ANTONIO JOSÉ SAFINA GÓMEZ, plenamente identificado en autos, en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LA GUAIRA, de fecha 07 de febrero acusación particular propia presentada por esta parte, dejo sentado que la misma después de un estudio formal y material llego a la conclusión que la misma cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos por nuestro Legislador en el contenido del artículo 308 del Código Orgánico Procesal penal, declarando sin lugar las excepciones opuestas por la Defensa, estando ajustada a la normativa legal vigente la decisión recurrida. Por último solicitamos que la presente oposición a la Apelación, sea admitida y declarada con lugar por la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que habrá de conocer de esta causa y se sirva dictar sentencia, declarando sin lugar la Apelación Interpuesta por la Defensa Privada del Ciudadano ANTOMIO JOSÉ SAFINA GÓMEZ, por falta de idónea fundamentación jurídica.…”. DE LA DECISION RECURRIDA El Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado La Guaira, dictó la decisión impugnada el día 11 de enero de 2024 y fue publicada en su texto íntegro en fecha 12 de enero de 2024, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente: “…Expuesto lo anterior, este Tribunal pasa a efectuar las consideraciones que se explanan a continuación: La audiencia preliminar es el acto procesal realizado durante la fase intermedia, que tiene por objeto revisar, examinar y valorar el contenido y fundamentación de la acusación, lo cual trae como consecuencia igualmente la revisión del resultado de la investigación que ha sido considerada, por el fiscal del Ministerio Público, como suficiente para formular una acusación motivada y conforme a derecho. En esta audiencia el Juez de Control debe resolver sobre la admisión o no de la acusación fiscal presentada y la acusación particular de la víctima, si la hubiere, asimismo, se pronuncia con respecto al sobreseimiento si se dan algunas de las causales de Ley, decide las excepciones opuestas, las medidas cautelares solicitadas, sentencia conforme al procedimiento por admisión de los hechos, aprueba acuerdos reparatorios, acuerda la suspensión condicional del proceso, decide respecto a la pertinencia y necesidad de las pruebas, todo de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente, resuelve sobre la apertura o no del Juicio Oral y Público de conformidad con el artículo 314 eiusdem. En este sentido, corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto la admisión de la acusación fiscal. De la revisión exhaustiva de las actas esta Instancia verifica que, en efecto, el Ministerio Público en su acto conclusivo cumplió con: 1.- El señalamiento de los datos que permitan identificar plenamente a los imputados; 2.- La relación clara y circunstanciada de los hechos, señalando el lugar, tiempo, modo y demás características sobre el hecho; 3.- Los fundamentos de la imputación, es decir, los elementos de convicción que sirven de sustento; 4.- La expresión de los preceptos jurídicos aplicables, entendido como el encuadramiento típico entre el hecho y el derecho; 5.- El ofrecimiento de medios probatorios señalando la idoneidad y pertinencia de los mismos y; 6.- La solicitud del enjuiciamiento. Todo ello conforme a las previsiones de forma que prevé el artículo 308 adjetivo penal. En este mismo orden de ideas, resulta absolutamente necesario señalar que el escrito acusatorio tiene que analizarse como un todo en conjunto, adminiculando cada uno de los capítulos entre sí, es decir, el escrito acusatorio no puede revisarse de forma aislada y excluyente capítulo por capítulo, pues ello tergiversaría el propósito del mismo y haría inentendible los alegatos y elementos que se exponen en el acto conclusivo. Reafirmando lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo número 96, del 21 de marzo de 2006, caso: Carlos A. Sánchez y otros, estableció lo siguiente: “…Considera la Sala que la acusación fiscal como acto formal debe cumplir impretermitiblemente los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y el requerimiento de apertura a juicio oral y público, la acusación es un documento que debe bastarse por sí solo…” Así las cosas, corresponde a esta Instancia verificar el contenido de los elementos de convicción ofrecidos por la parte acusadora, a los fines de realizar el control material del acto conclusivo, todo ello de conformidad con el criterio asentado en sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, número 128 del 05 de abril de 2011, caso: Alcides Molina Contreras y Otros. En tal sentido, tenemos que se presentó los siguientes elementos de convicción: 1. Acta de Denuncia, del 17 de junio de 2022, rendida por la ciudadana Janett Castellanos, en su carácter de víctima, quien expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos objeto de proceso. 2. Acta de Entrevista, del 28 de julio de 2022, Janett Castellanos, en su carácter de víctima, quien expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos objeto de proceso. 3. Registro de Unión Estable de hecho, del 18 de septiembre de 2019, emanado del Registro Civil del estado La Guaira, donde se deja constancia de la referida unión entre la víctima y el de cujus. 4. Registro Mercantil, del 09 de junio de 2009, correspondiente a la sociedad mercantil Bodegón-Automercado El Rey de Playa Grande. 5. Contrato de Arrendamiento, del 01 de junio de 2016, suscrito entre el de cujus y el imputado. 6. Certificado de Defunción, del 03 de febrero de 2022, de quien en vida respondiera al nombre de Antonio Goncalves de Sousa. 7. Registro Único de Información Fiscal, signado con el alfanumérico J297909516, correspondiente a la sociedad mercantil Bodegón Automercado el Rey de Playa Grande. 8. Inspección Técnica y Fijación Fotográfica del fondo de comercio. 9. Licencia de Actividades Económicas de Fondo de Comercio, del 12 de mayo de 2017, correspondiente a la sociedad mercantil Bodegón Automercado el Rey de Playa Grande. 10. Conformidad de Uso del Fondo de Comercio, del 12 de mayo de 2017, correspondiente a la sociedad mercantil Bodegón Automercado el Rey de Playa Grande. 11. Declaración de Único y Universales Herederos, del 16 de septiembre de 2022, emanada del Tribunal Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del estado La Guaira. 12. Declaración Sucesoral, del 08 de noviembre de 2022, emanada del SENIAT, sobre la sucesión de Antonio Goncalves de Sousa, rif J50293403. 13. Acta de Nacimiento de Fátima Andreina Goncalves Castellano, Antonio José Goncalves de Sousa, Chantal Goncalves, Tonny Román Goncalvez y Marisol Goncalves. Así las cosas, como se explicó supra, el escrito acusatorio debe entenderse, estudiarse y analizarse como un todo, en conjunto, pues la individualización excluyente de cada capítulo volvería incomprensible e injustificable el fin de dicho escrito y, teniendo en cuenta eso, es necesario señalar que el acusador privado no sólo citó el elemento de convicción a que tiene lugar sino que, además cumplió con exponer la utilidad y finalidad con el cual se presentó cada uno de ellos, que, además, al analizarlos en conjunto para con el capítulo previo, esto es, la narración del hecho, se ve que el mismo tiene lógica por completo y que se ve la utilidad de cada elemento a los fines de sustentar los hechos narrados en el capítulo anterior del escrito acusatorio. De este modo, del análisis en conjunto de ambos capítulos se desprende con una meridiana claridad la participación del acusado en el presunto hecho punible que hoy es objeto de proceso. No obstante a lo anterior, el acusador encuadró los hechos en la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en 466 y 468 en relación con el artículo 99 todos del Código Penal con el agravante previsto en el numeral 9 del artículo 77 idem, sin embargo, este Tribunal no comparte tal calificación, dado que en el presente caso no existe continuidad, siendo que el presunto delito se consumó con la apropiación de la sociedad mercantil y, no consta a los autos que el imputado haya incurrido nuevamente en una apropiación indebida distinta a la conocida en autos, aunado al hecho de que no se evidencia de las actas que el imputado haya obrado sobre la base del abuso de confianza, por lo cual estima este Tribunal que el tipo penal que se adecúa a los hechos es la APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en 466 y 468 ambos del Código Penal. Y así se establece. Asimismo, verificado como ha sido el acto conclusivo, esta Instancia no observa defectos de fondo o forma en cuanto a la presentación de la acusación. De igual forma, a la luz de la exposición plasmada en el escrito acusatorio y la adminiculación de los elementos constantes en dicho escrito y los autos se deja ver que existe un evidente pronóstico de condena contra el hoy acusado, lo cual funge como requisito material fundamental para la procedencia de dicho escrito. En el mismo orden de ideas, realizado el análisis de la promoción de pruebas presentado por el acusador y por la defensa del imputado, se admiten todos los medios probatorios evacuados por considerarlos útiles, pertinentes y necesarios para la concreción del juicio oral, por lo que respecta a las pruebas documentales se admiten siempre y cuando concurran los funcionarios que las suscriben a referirse a su contenido y firma en el juicio oral, de conformidad con el criterio establecido en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 831 del 18 de junio de 2009, caso: Docarly Leonardo Álvarez Vergara, en la cual dispone que si durante la celebración de la audiencia preliminar no se cuenta con las resultas de las experticias ordenadas tempestivamente, el Juez actuante una vez analizados los hechos y considerada la necesidad, utilidad y pertinencia de la prueba cuestionada puede decidir su admisión quedando sujeta la parte promoverte a la obligación de consignar las resultas de ésta, ante el Tribunal de juicio competente, siendo ello así y estimando este Tribunal que la prueba en comento constituye un elemento probatorio necesario, útil y permitente para el esclarecimiento de los hechos en la búsqueda de la verdad, con excepción de la auditoría contable, la cual no tiene ni los más mínimos datos de identificación y, además, no cursa a los autos. Y así se establece. Es por las razones que anteceden, que se admite parcialmente el escrito acusatorio. Y así se establece. Sobre la base de los anteriores razonamientos es por lo que se declara sin lugar las excepciones presentada por la defensa, así como la solicitud de sobreseimiento. Y así se decide. Por otra parte, en cuanto a la solicitud de la defensa en cuanto a que se declare desistida la querella, es preciso indicar que, la querella es una fórmula para el inicio del proceso y, como bien sabemos, dicha etapa procesal ya precluyó, encontrándonos actualmente en fase intermedia, entendiendo que la querella ya rindió los frutos que debía dar, siendo que, además, la parte acusadora solicitó el diferimiento, con antelación, de la convocatoria primigenia a la audiencia preliminar, puesto que no podrían asistir, lo cual denota una actitud diligente en cuanto a la sustanciación del presente proceso, por lo cual considera quien suscribe que no le asiste la razón al solicitante de autos y, por ello, debe ser declara sin lugar tal alegato. Y así se decide. En otro orden, la representación legal de la víctima solicitó sea decretada medida cautelar innominada consistente en la restitución de la sociedad mercantil “Bodegón Auto-Mercado El Rey de Playa Grande” C.A, la prohibición de salida del país y prohibición de enajenar y gravar bienes del imputado, sin embargo, tal y como se evidencia de exposición efectuada en el libelo acusatorio, así como en audiencia, el solicitante de tutela cautelar, no indicó ni el olor a buen derecho y mucho menos el peligro en la demora, cuestiones que son indispensables para el decreto de la medida cautelar, dado que este tipo de solicitudes deben ser solicitadas sobre la base de la satisfacción de tales requisitos, por lo cual, siendo que dicha solicitud se encuentra evidentemente inmotivada y, siendo que es carga alegatoria de la parte solicitante demostrar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, es por lo que se declara sin lugar tal solicitud. Y así se establece Por último, dada las consideraciones anteriores, se ordena el pase a juicio del ciudadano ANTONIO JOSÉ SAFINA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad número V-7.924.979, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en 466 y 468 ambos del Código Penal. Y así se decide. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, administrando justicia en nombre de La República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud planteada por la defensa del imputado en cuanto al desistimiento de la querella. SEGUNDO: Se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el profesional del derecho abogado Fulgencio Millán y el profesional del derecho abogado Hugo Enrique Contreras Molina, contra del ciudadano ANTONIO JOSE SAFINA GOMEZ, titular de la cedula de identidad numero V-7.924.979, pero por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468 ambos del Código Penal. TERCERO: Se ADMITEN todos los medios probatorios ofrecidos por el abogado Fulgencio Millán y el abogado Hugo Enrique Contreras Molina, con excepción de la auditoría contable sin fecha, así como los promovidos por la defensa en su escrito de excepciones, por considerarlos legales, útiles, pertinentes y necesarios en la búsqueda de la verdad. Por lo que respecta a las pruebas documentales indicadas, se admiten siempre y cuando concurran los testigos y funcionarios que las suscribieron a referirse a las mismas el juicio oral. CUARTO: Se declara SIN LUGAR el escrito de excepciones interpuesto por la defensa del ciudadano ANTONIO JOSE SAFINA GOMEZ, titular de la cedula de identidad numero V-7.924.979, en consecuencia, se declara SIN LUGAR las solicitudes de sobreseimiento pretendidas por el imputado. QUINTO: Se NIEGAN las medidas cautelares innominadas solicitadas por los representantes de la víctima en su escrito acusatorio. SEXTO:Se ORDENA el pase a juicio, contra del ciudadano ANTONIO JOSE SAFINA GOMEZ, titular de la cedula de identidad número V-7.924.979, pero por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468 ambos del Código Penal, emplazándose a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que corresponda…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Alzada decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Juan Javier Marcano, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Antonio José Safina Gómez, titular de la cédula de identidad N° V.-7.924.979, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de febrero del año que discurre, por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de desistimiento de la querella presentada por la víctima en la presente causa, interpuesto por el profesional del derecho antes mencionado. En tal sentido tenemos que la recurrente aduce como sustento de su recurso de apelación, lo siguiente:  Que la decisión mediante la cual el Juez de Instancia declaró Sin Lugar la solicitud de desistimiento de la querella presentada por la víctima en la presente causa, en virtud que los apoderados judiciales solicitaron el diferimiento de la celebración de la audiencia preliminar, sin justificación alguna. Conforme con lo expresado el recurrente solicita que se declare CON LUGAR el recurso de apelación propuesto. Por su parte, los ciudadanos Abgs. Hugo Enrique Contreras y Luis Alberto Pernalete, en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Janett Victoria Castellanos Rodríguez, en su carácter de víctima, contestaron el escrito recursivo señalando que la decisión proferida por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, se encuentra debidamente motivada. Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte de Apelaciones al momento de emitir pronunciamiento en el presente caso, estima necesario señalar que se procedió a la revisión del presente expediente, verificándose lo siguiente: En cuanto a la denuncia, alegada por la defensa del justiciable en relación a que la decisión mediante la cual el Juez de Instancia declaró Sin Lugar la solicitud de desistimiento de la querella presentada por la víctima en la presente causa, en virtud que los apoderados judiciales solicitaron el diferimiento de la celebración de la audiencia preliminar, sin justificación alguna, violentando así el contenido del artículo 279 numeral 3 del Código Procesal Penal, observa esa Alzada lo siguiente: Visto alegado por el recurrente, en efecto, el numeral 3 del artículo 279 del Código Procesal Penal, señala que debe considerarse desistida la querella, cuando el querellante no asista a la audiencia preliminar sin causa justa, en tal sentido este Tribunal Superior, antes de emitir cualquier pronunciamiento respecto a la solicitud planteada por la representación Fiscal, este Órgano Superior considera necesario realizar las siguientes acotaciones de una manera ilustrativa: La inasistencia al acto de la Audiencia Preliminar de la víctima querellada o de los apoderados judiciales, puede ocurrir por dos razones generales; 1.-voluntaria: es cuando la inasistencia de la víctima ocurre por voluntad, es entonces que se debe decretar el desistimiento de la querella, conforme lo señalado en el artículo 279 numeral 3 del Código Procesal Penal. 2.- involuntario: si la incomparecencia de la víctima deviene de circunstancias ajena de la voluntad, lo propio es que sea analizada por el Juez de Primera Instancia, siempre y cuando tenga conocimiento de ello con anterioridad a la celebración del acto. Así las cosas en sentencia N° 2550 de fecha 08/11/2004, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual estableció: “…En ese sentido, esta Sala hace notar que si el juez de juicio tiene conocimiento, antes de celebrarse el juicio oral, sobre la imposibilidad de asistencia de la víctima querellada a ese acto, por motivos ajenos a su voluntad, debe analizar ese hecho y considerarlo, dentro de su autonomía de decisión, como una causa justa que no puede acarrear la declaratoria de desistimiento de la acusación particular propia…” Vista la jurisprudencia parcialmente trascrita, y de la revisión a las presente actuaciones, esta Alzada observó que cursa inserto al folio 194 de la pieza II de la causa original, diligencia manuscrita suscrito por el profesional del derecho Fulgencio Antonio Millan Rosal, en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima, y que fuera recibido en el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control el 18 de enero de 2024, en el cual solicitó el diferimiento de la celebración de la Audiencia Preliminar fijado para el día 24/01/2024. En ese sentido, se evidencia que el recurrido obtuvo conocimiento por anticipado al recibir el mencionado escrito el día 18/01/2024, suscrito por el profesional del derecho Fulgencio Antonio Millan Rosal, en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima, en el cual solicitó el diferimiento de la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar por no poder asistir, emitiendo el pronunciamiento respectivo. De lo anteriormente señalado se entiende claramente, que el motivo de diferimiento que fuera requerido el profesional del derecho Fulgencio Antonio Millan Rosal, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Janett Victoria Castellano Rodríguez, fue justificado y fue previamente solicitado por la víctima previo de la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar. Precisado lo anterior, se hace necesario traer a colación lo manifestado por el ciudadano Abg. Juan Javier Marcano, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Antonio José Safina Gómez, titular de la cédula de identidad N° V.-7.924.979, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar, atendiendo a la denuncia alegada de omisión de pronunciamiento en relación a las peticiones por él realizadas, la cual es del siguiente tenor: “…Buenas tardes a todos los presentes, esta defensa revisada como han sido las presentes actuaciones y oída la exposición realizada por los abogados querellantes, difiere de la acusación realizada por lo mismos. En este sentido ciudadano juez esta defensa como punto previo solicita a este honorable tribunal que se pronuncie con respecto a la solicitud planteada en fecha 01/02/2024, el cual se le solicita que decrete desistida la querella y acusación particular propia, ya que los mismos sin causa alguna de justificación no asistieron al acto de la ausencia preliminar la cual estaba pautada para el día 24 de enero del presente año, siendo que el articulo 279 en su numeral 3° del código orgánico procesal penal, establece que cuando el abogado querellante no asista sin justa causa a la audiencia preliminar, la misma se entenderá como desasistida, es por eso ciudadano juez que le ratifica dicho escrito y se pronuncie sobre el mismo, ya que es inaudito que habiendo tres abogados apoderados de la presunta víctima. Los mismo no hayan justificado su ausencia al acto fijado por este honorable tribunal, con justificativo médico, reposos o algunas constancias que justificaran la ausencia de sus tres (03) abogados, y de la presunta víctima, por tal motivo es que solicito, se pronuncie al respecto. Ahora bien ciudadano Juez, este defensa ratifica en cada uno de sus puntos el escrito de excepciones tomando en consideración como primer punto, la relación clara y precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a mi representado, esta defensa considera que los abogados apoderados da una narración distinta a lo expresado por las personas que fungen como presunta víctima, toda vez que se desprende de las actas procesales que los ciudadanos José Torres, FátimaGoncalvez y la Ciudadana Marisol Goncalvez, fueron bien claras en sus entrevistas rendidas ante el organismo policial como ante el MinisterioPublico donde se evidencia que hubo una negociación entre el ciudadano Antonio Goncalve, fallecido y Antonio Safina, mi representado que se trató de una venta de fondo de comercio el cual se perfecciono con la entrega de las llaves del local y el compromiso de cancelar unas deudas a proveedores y diferentes entes gubernamentales del estado quedando pendiente por cancelar la cantidad de diez mil dólares americanos, posteriormente, así como la reparación de la cava cuarto y neveras e igualmente el pago de liquidación al ciudadano JOSE TORRS, lo cual representado cumplió a cabalidad con todos los compromisos y solo faltaba el pago de los diez mil dólares americanos (10.000, que no se pudo por que lamentablemente el ciudadano ANTONIO GONCALVEZ, falleció, por lo que mi presentado se puso en contacto con sus familiares para que sacaran la documentación correspondiente, para poder el terminar de cumplir con el pago pendiente, quedando de esta manera a la espera que realizaran la declaración de herederos únicos y universal, así como la declaración sucesora, para poder protocolizar la venta y cancelarles el dinero restante. Pero la ciudadana JEANETH CASTELLANOS, que no estuvo presente en la negociación quiere hacer ver que mi representado se apodero del fondo de comercio que opera en su local comercial, a sabiendas que su propia hija le manifestó que había sido vendido por su papa, activando la misma el aparato judicial mediante la policía nacional bolivariana, denunciando un delito que está siendo simulado ya que aquí nos encontramos en presencia de una negociación entre particulares, es decir, una un contrato verbal por ambas partes donde habían testigo y así lo ratificaron en sus entrevistas y el mismo se perfección con la entrega de las llaves y con los pagos que realizo mi representado a los proveedores y demás entes gubernamentales. Por tal motivo ciudadano juez solicito que declare con lugar la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal i, del código orgánico procesal penal, no admitiendo la acusación particular propia y declarando el sobreseimiento de la causa. como segundo punto ciudadano juez sobre el fundamento de la acusación, cabe destacar que no existen plurales y concordantes elemento de convicción para estimar que mi representado sea autor o participe de los delitos atribuidos por parte de los abogados apoderados, ya que es evidente que de las actas procesales que cursan en la presente causa, solo están las entrevistas de varios ciudadanos que manifiestan que se realizó la venta de un fondo comercio a mi patrocinado bajo una serie de términos, el cual mi representado fue cumpliendo paulatinamente y no pudo terminar de cumplir, ya que las personas herederas no tenían la documentación correspondiente o la cualidad para poder firmar la venta y la misma fuese protocolizada ante el registro subalterno correspondiente., cuyo dicho contrato verbal se realizó bajo las premisas del artículo 1.141 del código civil venezolano, que fue con el consentimiento de ambas partes en presencia de tres testigos, con el objeto materia del contrato que fue la venta de quince millones de acciones del fondo de comercio y la causa licita, que fue el pago de los diem mil dólares americanos, mas asumir todas las deuda con los proveedores, con los diferente entes gubernamentales del estado y la reparación de las cavas cuartos y neveras, es por eso ciudadano juez que solicito que declare con lugar la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal i, del código orgánico procesal , no admitiendo la acusación particular propia y declarando el sobreseimiento de la causa. Ahora bien como tercera denuncia ciudadano juez, referente a los preceptos jurídicos aplicados por los abogados querellantes los mismos sirven solamente para rellenar el escrito de acusación particular propia,, ya que es distinta a la del acto de imputación, cabe destacar ciudadano que el representante del ministerio público que es el titular de la acción penal, no presento escrito acusatorio en la presente causa, porque no considero que mi representado fuera autor o participe de los delitos atribuidos por los abogados apoderados y es por eso que mismo interpusieron acusación particular propia, con el objeto de que este honorable tribunal admita la misma sin serios fundamentos, aunado que no es la misma calificación jurídica que se dio en el acto de imputación,causando de esta manera indefensión a mi representado, violentándose de esta forma el debido proceso y el derecho a la defensa contempla en el artículo 49 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela, creándose de esta manera la nulidad absoluta del escrito de acusación particular propia de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del código orgánico procesal penal. Por tal motivo solito que declare con lugar la excepción planteada y declare la NULIDA ABSOLUTA de la acusación particular propia. Como cuarta denuncia ciudadano juez referente a los medios de pruebas los medios de pruebas ofrecidos por los abogados apoderados lo único que demuestran entre los medios de pruebas ofrecidos, es el grado de consanguinidad entre las personas, así como la existencia de un fondo de comercio el cual esta defensa reconoce, ya que el mismo fue vendió a mi representado en una oportunidad por el ciudadano ANTONIO GONCALVEZ, cuando el mismo estaba en vida delante de sus dos hijas y el encargado del negocio, así como permisologia del fondo de comercio, como otros documentos como la declaración de herederos únicos y universales, todos estos lo que hacen es rellenar el escrito acusatorio particular propio, porque de las entrevistas quedara demostrado que mi representado compro el fondo de comercio a ANTONIO GONCALVEZ (FALLECIDO), cuando el mismo estaba en vida. Igualmente esta defensa se opone a que sea admitida una supuesta auditoría contable que no reposa en la presente causa y que sean admitidos los medios de pruebas ofrecidos por este defesa, como lo es los testimoniales de los ciudadano: JOSE TORRES, FATIMA GONCALVEZ Y MARISOL GONCALVEZ, que fueron las únicas personas que estuvieron presente al momento de la negociación objeto de esta audiencia.Así como los documentales ofrecidos, que son los pagos de impuestos del Seniat y demás entes gubernamentales. Por ultimo como quinta denuncia solicito que sea declarada con lugar la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4 literal c, que es la falta de requisitos formales para intentar la acusación particular propia, para eso ciudadano juez traigo a colación una reciente sentencia de la sala constitución N° 761 de fecha 09-06-2023, la cual establece que la sala observa con preocupación una prácticamásrecurrente por parte de particulares y sus defensores a DENUNCIAR HECHOS ATIPICOS QUE NO RESVISTES CARACTAER PENAL, toda vez que en el presente caso no entramos en una negociación meramente civil, queriendo la ciudadana JEANTH CASTELLANOS trasladar a este órgano jurisdiccional, una discusión contractual sobre la venta de un fondo de comercio. Por todo lo anteriormente expuesto ciudadano juez, solicito muy respetuosamente el control formal y material de la acusación particular propia ya que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 308 del texto adjetivo penal, ya que admitir la misma y hacer una elevación a un tribunal de juicio, sería exponer a mi representado a la que la doctrina llama la pena de banquillo. Por tal motivo es que le solicito que sea declarada con lugar el escrito de excepción en casa uno de sus puntos, y en caso de elevar la presente causa a juicio, solicito la no admisión del medio de prueba referente a la AUDITORIA CONTABLE, ya que la misma no consta en la presente causa, de declare la nulidad de la acusación particular propia de conformidad co el articulo 174 y 175 del texto adjetivo penal, por la violación o en su efecto sea decretado el sobreseimiento de la presente causa. Igualmente me cojo a la comunidad de la prueba y por ultimo solicito copias simples de la presente audiencia…” Con base a dichos requerimiento, el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud planteada por la defensa del imputado en cuanto al desistimiento de la querella. SEGUNDO: Se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el profesional del derecho abogado Fulgencio Millán y el profesional del derecho abogado Hugo Enrique Contreras Molina, contra del ciudadanoANTONIO JOSE SAFINA GOMEZ, titular de la cedula de identidad numero V-7.924.979, pero por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466, en relación con el artículo 468 ambos del Código Penal. TERCERO: Se ADMITEN todos los medios probatorios ofrecidos por el abogado Fulgencio Millán y el abogado Hugo Enrique Contreras Molina, con excepción de la auditoría contable sin fecha, así como los promovidos por la defensa en su escrito de excepciones, por considerarlos legales, útiles, pertinentes y necesarios en la búsqueda de la verdad. Por lo que respecta a las pruebas documentales indicadas, se admiten siempre y cuando concurran los testigos y funcionarios que las suscribieron a referirse a las mismas el juicio oral. CUARTO: Se declara SIN LUGAR el escrito de excepciones interpuesto por la defensa del ciudadanoANTONIO JOSE SAFINA GOMEZ, titular de la cedula de identidad numero V-7.924.979, en consecuencia, se declara SIN LUGAR las solicitudes de sobreseimiento pretendidas por el imputado. QUINTO: Se NIEGAN las medidas cautelares innominadas solicitadas por los representantes de la víctima en su escrito acusatorio. SEXTO: Se ORDENA el pase a juicio, emplazándose a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que corresponda. De lo anteriormente transcrito, se puede concluir que el Juez de la Recurrida dio contestación a lo solicitado por el ciudadano Abg. Juan Javier Marcano, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Antonio José Safina Gómez, titular de la cédula de identidad N° V.-7.924.979, en la oportunidad de la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar. Sin embargo, considera necesario para quienes aquí suscriben resaltar lo expresado en la Sentencia N° 232, de fecha 28 de octubre de 2021 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra Verenzuela, la cual es del siguiente tenor: “…Ahora bien, la apelabilidad de las pruebas ofertadas en el escrito acusatorio o en el de descargo de la acusación está sujeta “(…) a una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida (…)”; tal como lo establece el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “(…) Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”, es decir, que no establece la norma la posibilidad de ejercer el recurso de apelación contra la omisión por parte del Juez de Control de pronunciarse sobre una o más pruebas ofrecidas, en virtud de lo cual, atendiendo lo dispuesto en los artículos 266 y 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, las omisiones de los órganos jurisdiccionales que infrinjan directa e inmediatamente normas constitucionales, pueden ser impugnadas mediante la vía del amparo constitucional. Así quedó establecido por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 928, del 1° de junio de 2001, ratificada entre otras, por esta Sala de Casación Penal en sentencia número 344, del 9 de octubre de 2017, en los términos siguientes: “…(…) Ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia en aceptar el ejercicio de la acción de amparo constitucional contra las omisiones de pronunciamiento, de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece que la acción de amparo procede contra conductas omisivas de los órganos del Poder Público, que violen o amenacen violar los derechos y garantías constitucionales. En este sentido, ante la falta de precisión del organismo que tramitará y decidirá el amparo contra omisiones judiciales, se ha aplicado de manera extensiva y analógica el artículo 4 eiusdem, que prevé el llamado amparo contra sentencias, el cual debe ser interpuesto por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento contra el cual se acciona, por lo que se entiende que, en caso de amparo contra conductas omisivas, el amparo se intenta por ante el Tribunal Superior al que presuntamente incurrió en omisión de pronunciamiento (…)…”. (Resaltado de esta Sala). De la sentencia ut supra transcrita, se evidencia que en caso de omisión de pronunciamiento –que no es el presente caso- las partes podrán solicitar la restitución de la situación jurídica infringida por vía de amparo y no de apelación. En tal sentido, quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Juan Marcano, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ANTONIO JOSÉ SAFINA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V.-7.924.979, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de febrero del año que discurre, por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia estadal y Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado La Guaira, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de desistimiento de la querella presentada por la víctima en la presente causa, interpuesto por el profesional del derecho antes mencionado.. Quedando así, CONFIRMADA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.