TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.
214° y 165°
PARTE DEMANDANTE:
Ciudadano NICOLÁS TSOPELAS PEMPEGIOTH, titular de la cédula de identidad N° V-9.223.844, Presidente de la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA JUNIOR, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08/0471988, bajo el N° 24, Tomo 7-A, con posteriores reformas estatutarias, siendo la última por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 19/03/2021, bajo el N° 34, Tomo 6-A RM I; y elección de la Junta Directiva actual, inscrita en fecha 11/03/2015, bajo el N° 50, Tomo 19-A RM I.

Abogado Asistente de la Parte Demandante:
Abogado Herart Duque, inscrito ante el IPSA bajo el N° 100.374.

PARTE DEMANDADA:
Ciudadana LUZ ESTELLA DUQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° E-82.133.690, propietaria del Fondo de Comercio TIENDAS YORYINO, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 26/07/1994, bajo el N° 76, Tomo 2-B.

Apoderados de la Parte Demandada:
Abogados Antonio Ernesto Da Cunha Cabal y Roberto Enrique Guaramato Rodríguez, inscritos ante el ISPA bajo los N°s 281.308 y 31.100, en su orden.

MOTIVO:
DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL (Apelación de la decisión dictada en fecha 26 de Septiembre de 2023 por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira).
En fecha 20 de marzo de 2024 se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° 348-23, procedente del Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en razón de la apelación interpuesta en diligencia de fecha 02 de octubre de 2023 por el co apoderado judicial de la parte demandada, abogado Antonio Ernesto Da Cunha, contra la decisión dictada por ese Tribunal el día 26 de septiembre de 2023.
En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas y que sirven para el conocimiento del asunto debatido:
Folios 01-05, libelo de demanda presentado el 24/04/2023 por el ciudadano Nicolás Tsopelas Pempegioth, Presidente de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Junior, C.A., con RIF N° J090234926, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08/04/1988, bajo el N° 24, Tomo 7-A, con posteriores reformas estatutarias, siendo la última inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, en fecha 19/03/2021, bajo el N° 34, Tomo 6-A RM I, y Elección de la Junta Directiva en fecha 11/03/2015, bajo el N° 50, Tomo 19-A RM I, asistido por el abogado Herart Duque, en la que demandó por Desalojo a la ciudadana Luz Estella Duque González, propietaria del Fondo de Comercio TIENDAS YORYINO, inscrito por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 26/07/1994, bajo el N° 76, Tomo 2-B, arrendataria, para que convenga o en su defecto a ello la condene el Tribunal en lo siguiente: UNICO: la entrega totalmente desocupado de persona, bienes y cosas del inmueble constituido por dos locales comerciales, ubicados en el Centro Comercial Partenón, 7ª Avenida, entre calles 5 y 6, San Cristóbal, Estado Táchira, distinguido con los N°s 04 y 05, el mismo en el buen estado en que los recibió, por cuanto a tenor de la Ley especial ha dejado de pagar a su arrendadora más de dos (02) cánones de arrendamiento consecutivos, constituyéndose la causal prevista para el desalojo que por el escrito se acciona.
Alegó que dicha relación tuvo inicio mediante contrato de arrendamiento privado en fecha 01/06/2000, en el que dieron en calidad de arrendamiento dos (02) locales comerciales, descritos anteriormente y que a lo largo del tiempo se fueron renovando dichos contratos de arrendamientos, siendo el caso que la arrendataria de manera tempestiva dejó de pagar a su representada los cánones de arrendamiento desde el mes de enero de 2023, así como las cuotas del condominio, lo que conllevó a su insolvencia en su obligación principal, tal como quedó estipulado en el contrato de arrendamiento, dicha cantidad correspondió a cuatro (04) mensualidades consecutivas, siendo el último pago el 16/01/2023.
Fundamentó dicha demanda en los artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.579, 1.532, ordinal 2° y 1.264 del Código Civil, así como el artículo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial; estimó la demanda en la cantidad de Siete Bolívares (Bs. 7,00), equivalente a 17,4 Unidades Tributarias.
Folio 50, auto de fecha 04/05/2023, dictado por el Tribunal Quinto de Municipio ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitiendo la demanda y ordenando la citación de la ciudadana Luz Estella Duque González, Propietaria del Fondo de Comercio Tiendas YORYINO, a objeto de dar contestación a la demanda dentro de un lapso de veinte (20) días de despacho.
Folios 51-63, actuaciones relacionadas con la citación de la parte demandada.
Folios 64-65, diligencia fechada 30/05/2023, suscrita por la parte actora, asistido de abogado, en la que solicitó la citación por carteles de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y, por auto de fecha 01/06/2023, el a quo acordó de conformidad lo solicitado.
Folio 67, diligencia de fecha 20/06/2023, presentada por la parte actora, asistido de abogado, en el que consignó las publicaciones de los carteles de citación de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Folio 72, poder apud acta otorgado por la parte demandada a los abogados Antonio Ernesto Da Cunha Cabal y Roberto Enrique Guaramato Rodríguez.
Folios 74-77, escrito de cuestiones previas presentadas el 29/06/2023 por el co-apoderado judicial de la parte demandada, abogado Robert Enrique Guaramato Rodríguez, en el que promovió la cuestión previa del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, numeral 6° en relación al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos necesarios, es decir, la parte actora no presentó el instrumento en que se fundamentó la demanda del que derive inmediatamente el derecho deducido, no acompañó el Contrato de Arrendamiento, donde se generó un conjunto de obligaciones y derechos de carácter personal para las partes interesadas y en donde las partes convinieron cumplir con las mismas; impugnó el documento privado señalado por la parte actora, solicitó que dichas cuestiones previas sean admitidas, sustanciadas conforme a derecho y declaradas con lugar con los pronunciamientos de ley.
Folios 78-80, escrito de promoción de pruebas presentado el 01/08/2023 por la parte actora, asistido de abogado, en el que negó, rechazó y contradijo las cuestiones previas expuestas por la parte demandada y promoviendo las siguientes pruebas: 1.- Contrato de Arrendamiento privado de fecha 01/02/2016. 2.- El mérito favorable de la falta de pago de los cánones de arrendamiento. 3.- El mérito favorable de la demanda por desalojo de local comercial. 4.- Incumplimiento de la obligación principal de la arrendataria.
Folios 86-88, escrito presentado por el co-apoderado de la demandada en fecha 07/08/2023, en el que impugnó la subsanación presentada por el co apoderado judicial de la parte demandante.
Folios 89-91, con anexos, escrito presentado el 07/08/2023, por el co apoderado judicial de la parte demandada, promoviendo pruebas de la siguiente manera: 1.- El mérito favorable de las actas que favorezcan a su poderdante. 2.- Documentales: Facturas de pago de alquiler: 2.1.- Número 003732, mes de julio; 2.2.- Número 3748, mes de agosto; 2.3.- Número 003769, mes de septiembre y 2.4.- Número 005813, mes de noviembre. 3.- Confesión Judicial. 4.- Cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de enero a junio 2023. 5.- Copia de la Transferencia N° 31567872151. 6.- Fotografías de la fachada del Edificio Centro Comercial Partenón.
Folios 104-106, escrito presentado el día 10/08/2023, suscrito por el co apoderado judicial de la parte demandada, con conclusiones.
Folios 107-110, escrito de promoción de pruebas a las cuestiones previas presentados el 18/09/2023, por la parte actora, asistido de abogado en el que expuso consideraciones y promovió en los siguientes términos: I.- Punto Previo, la norma adjetiva de desalojo de locales comerciales. II.- Promoción de pruebas en fase de cuestión o defensa previa: 1.- Mérito favorable de autos en todo y en cuanto sea favorable para su patrocinado. 2.- Fotocopia del escrito sobre la consignación judicial arrendaticia.
Folios 116-120, sentencia proferida por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 26/09/2023, cuyo tenor reza:
“…PRIMERO: La CONFESIÓN FICTA de la parte demandada ciudadana LUZ ESTELLA DUQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° E-82.133.690, propietaria del Fondo de Comercio denominado TIENDAS YORYINO.
SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA DE DESALOJO DE LOCAL COMERCIAL, interpuesta por el ciudadano NICOLAS TSOPELAS PENPEGIOTH, titular de la cédula de identidad N° V-9.223.844, Presidente de la Sociedad Mercantil “INMOBILIARIA JUNIOR C.A.”, asistido por el abogado Herart Duque, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 100.374, contra la ciudadana LUZ ESTELLA DUQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° E-82.133.690, propietaria del Fondo de Comercio denominado “TIENDAS YORYINO”. En consecuencia, SE CONDENA a la parte demandada ciudadana LUZ ESTELLA DUQUE GONZÁLEZ, antes identificada, en hacer entrega material del inmueble, constituido por dos locales comerciales, ubicados en el Centro Comercial Partenón, Séptima Avenida, entre calles 5 y 6, Municipio San Cristóbal, estado Táchira al ciudadano NICOLAS TSOPELAS PENPEGIOTH, titular de la cédula de identidad N° V-9.223.844, Presidente de la Sociedad Mercantil “INMOBILIARIA JUNIOR C.A.”, libre de personas, bienes y cosas.
TERCERO: Se condena a la parte demandada en costas en virtud de haber resultado procedente la totalidad de pedimentos peticionados por la parte demandante, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil...”
Folio 124, diligencia presentada por el abogado Antonio Ernesto Da Cunha Cabal, co apoderado judicial de la parte demandada, en la que apeló de la decisión que antecede, siendo oído en ambos efectos el recurso anunciado por auto dictado el 05/10/2023 (f. 125), librándose al efecto oficio N° 285 (f. 126) al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, correspondiéndole el conocimiento del mismo al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitiendo dicha causa en fecha 13/10/2023, posteriormente la Juez de esa Alzada, se inhibió de conocer la causa por acta de fecha 29/01/2024, oficiándose al Juzgado Distribuidor el día 02/02/2024 mediante oficio N° 0530-032, correspondiéndole el conocimiento del mismo a esta Alzada.
Folio 166, auto fechado 01/04/2024, por el que esta alzada acordó diferir el pronunciamiento de la sentencia, conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Estando para decidir, el Tribunal observa:
La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta en diligencia de fecha dos (02) de octubre de 2023 por el co-apoderado de la parte demandada, contra la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial el día veintiséis (26) de septiembre del mismo año en la que declaró la confesión ficta de la parte demandada, con lugar la demanda de desalojo de local comercial interpuesta por la demandante, condenó en costas y, ordenó notificar.
Por auto dictado el cinco (05) de octubre de 2023, el a quo oyó en ambos efectos el recurso propuesto por la representación de la parte demandada, acordando la remisión del expediente al Juzgado Superior en lo Civil, correspondiendo a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó trámite y oportunidad para informes y observaciones, si hubiere lugar a estas.

INFORMES
PARTE DEMANDADA – RECURRENTE
Al rendir informes ante esta alzada, a fin de sustentar la apelación ejercida, el co-apoderado de la demandada señaló lo siguiente:
Que en el lapso procesal para dar contestación a la demanda, opusieron la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, defecto de forma de la demanda al no llenar el libelo los requisitos exigidos por el artículo 340 ejusdem, en específico por el hecho de la insolvencia en el pago de dos mensualidades, enero y febrero 2023, “… Cánones cuyo monto, aduce el demandante habían sido incrementados producto de un ‘acuerdo previo’, pero no da especificación alguna con respecto a la fecha en que se convino tal acuerdo, ni del organismo notarial, o registral , en el cual se suscribió” (sic)
Manifiesta que la demandante en el libelo señala que las partes habían acordado utilizar como moneda de referencia o cambio, el dólar norteamericano y el monto del canon de arrendamiento fijado en la suma de US$ 800,00, “… PERO NO ACOMPAÑA CON EL LIBELO EL CONTRATO O CONVENIO EN CUESTION., pues sería aquel, ‘…el instrumento del cual deriva inmediatamente el derecho deducido …’” (sic)
Refirió que la parte demandante promovió y acompañó junto al libelo, el último contrato, de carácter privado suscrito entre las partes, fechado 01/02/2016, en el que se estableció como canon mensual, la suma de Bs. 300.000,00 más IVA, por mensualidades adelantadas, en cuya cláusula Quinta se precisó “…’ aceptarán la regulación del canon de arrendamiento que hiciere la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos ( SUNDEE) , acorde con los índices de inflación..’” (sic), haciendo hincapié en que en ninguna parte de ese contrato se señala la utilización de moneda extranjera como moneda de referencia o moneda de pago.
Reitera que el convenio nunca existió en el ámbito jurídico, a la par de interrogarse “… ¿cómo se determinó el monto de los cánones de arrendamiento correspondientes a los meses de enero y febrero de 2.023 y su oportunidad de pago?? Ambos están conectados directamente a la existencia de la pretensión” (…)
En otro aparte, el co-apoderado de la demandada apelante señala que al absolver posiciones juradas promovidas en la alzada por esa representación, la parte demandante al responder la SEXTA y OCTAVA pregunta, quedó confeso, añadiendo que ello desmiente su afirmación en el libelo de demanda, omisión que, dice, “… encuadra jurídicamente en la respuesta oportuna que materializamos como apoderados de la parte demandada, a través de la PROMOCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA argumentada, cuya falta de decisión al respecto, por parte del a Juez A Quo, constituye el objeto del presente recurso” (sic)
En la segunda parte de sus informes, los apoderados de la demandada recurrente señalan que el a quo con lo concluido, transgredió el segundo aparte del artículo 867 del Código de Procedimiento Civil en el sentido que cuando uno de los mandatarios de la demandada, dentro del lapso correspondiente opuso la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 ejusdem, por considerar que el libelo adolecía del instrumento en que se funda la pretensión y tratarse la presente causa de un juicio cuyo trámite es por el procedimiento oral y no haber subsanado el actor, se abrió ope legis la articulación probatoria del artículo 867 del C. P. C., promoviendo pruebas ambas partes, debiendo decidir acerca de la cuestión previa promovida, lo que no hizo, pronunciándose en definitiva declarando ficta confesa a la demandada.
El co-apoderado de la demandada señala que con lo decidido el a quo violó el derecho al debido proceso de su defendida al no resolver el a quo la cuestión previa opuesta, dejó a su defendida en indefensión, amén que explanar en el fallo que la demandada no probó nada que le favoreciera, rompe el principio de exhaustividad, pues el juez debe considerar y resolver todas las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido, incurriendo en errónea aplicación del artículo 362 del C. P. C., ocasionando gravamen irreparable a su defendida.
Solicita que la apelación sea declara con lugar.

DEMANDANTE
El apoderado de la demandante en los informes rendidos ante esta superioridad manifestó que cuando demandó, presentó el contrato de arrendamiento que relaciona a su defendida con la demandada, quedando en cabeza de esta última la carga de probar su solvencia ante la causal invocada (falta de pago de dos cánones mensuales de arrendamiento) limitándose a interponer la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del C. P. C., falta del instrumento fundamental de la demanda, el contrato, sin que expresara defensa alguna y sin ningún otro alegato de defensa, instruyéndose la causa conforme a los artículos 866 y 867 ejusdem, reiterando que la demandada no promovió medio de prueba alguno, aún menos que demostrara su solvencia con los cánones insolutos en que se basa la pretensión en su contra.
Refirió que ante la falta de contestación y de pruebas al fondo por la demandada, operó la confesión ficta como lo declaró el a quo en la recurrida, añadiendo que la prueba instrumental promovida ante la alzada, registro de comercio del fondo de comercio de su exclusiva propiedad denominado Tiendas Yoryino, para hacer ver que la relación arrendaticia data desde el año 1994, cuando la misma, dice, tiene su inicio el 01/06/2000, como se demostró ante el a quo con el instrumento privado, insistiendo que los cánones vencidos y no pagados se corresponden con los meses de enero y febrero 2023.
Respecto a las posiciones juradas promovidas en la alzada y respondidas por su mandatario, el apoderado actor les enrostra que las mismas resultaron impertinentes pues no guardan relación con la causal invocada, artículo 40, literal “a” de la ley especial, amén que tocó lo referente la antigüedad de la relación arrendaticia, iniciada en el año 2000, aunque sin señalar algún error en la recurrida, añadiendo que no era procedente promover el registro de comercio para demostrar la relación arrendaticia.
Reitera que la demandada ante esta alzada no alegó ni aún menos demostró que no haya caído en insolvencia respecto a los meses enero y febrero 2023, al igual que tampoco señala falla alguna de forma o de fondo que contenga la decisión recurrida, pretendiendo con la apelación ejercida alegar hechos nuevos que correspondía haberlos expuestos en la contestación.

OBSERVACIONES
DEMANDADA RECURRENTE
El co-apoderado, la demandada presentó observaciones a los informes de la parte actora, manifestando lo siguiente:
Refirió en cuanto a que solo contestaron la demanda y alegaron defecto de forma sin promover prueba que sustentara sus alegatos que tal “… afirmación del demandante reafirma el acto procesal previsto en el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil” pues la defensa que arguyeron fue la prevista en el ordinal 6° del artículo 340 del C. P. C., falta del instrumento fundamental en que se funda la pretensión del demandante, ya que no se acompañó con el libelo el presunto convenio o contrato donde se establece el pago de los cánones de arrendamiento en divisa extranjera como moneda de cambio, ni los montos ni la modalidad de pago.
Respecto a la ausencia de pruebas que le endilga la parte actora, le observa que no existe acuerdo alguno sobre el monto ni la oportunidad del pago de los cánones, por lo que mal podía alegar el actor la insolvencia sin haberse acordado la modalidad de pago de la obligación
En cuanto al registro de comercio promovido, le observa que con él lo que se busca es evidenciar que la relación arrendaticia data del año 1994 y no desde el año 2000, siendo falso que se iniciara en ese último año.
En el punto cuarto de las observaciones de la demandada, el co-apoderado aborda lo referente a la afirmación de la parte demandante en cuanto a la falta de contestación y promoción de pruebas, declarada sin lugar la defensa previa, tildando de exabrupto tal afirmación del actor. Agrega que el a quo nunca se pronunció sobre la defensa previa y tampoco se pronunció sobre una defensa de fondo, “… ya que esta dependía del resultado de la declaratoria sobre la cuestión previa”, violentando con ello el principio de exhaustividad y las garantías del artículo 15 del C. P. C., y adicionado que debió decidir ‘sin preferencias ni desigualdades’.

DEMANDANTE
El apoderado de la parte actora, en las observaciones a los informes rendidos por la demandada, indicó lo siguiente:
Que la demandada insiste en sorprender al Tribunal procurando exponer que la demanda interpuesta en su contra carecía de instrumento fundamental, observándole que en cuanto a eso nada demostró ni probó ante el a quo, aunado a que no alegó ni demostró su solvencia respecto a la causal “a” del artículo 40 de la ley especial, motivo por el que se le demandó, no rechazándolo, constituyéndose en presupuestos de hecho para que se decretara la confesión ficta, al no hacer uso de sus derechos procesales.
Que la demandada de forma temeraria procura sorprender al Tribunal trayendo hechos e indicios probatorios a esta instancia que debieron ser promovidos ante el a quo, lo que no hizo, además dice que son impertinentes pues la causa se circunscribió a la falta de pago de dos cánones de arrendamiento.
Respecto a la defensa esgrimida, cuestión previa del artículo 340, ordinal 6° del C. P. C., (defecto de forma de la demanda por no haber acompañado el instrumento fundamental de la demanda), dice que la recurrente alegó y aceptó que su única defensa fue ese alegato, siendo desechada por el a quo de manera acertada pues la demanda versó en la falta de pago de dos mensualidades consecutivas insolutas, cuando le correspondía probar la solvencia en el pago demandado en la primera instancia y no lo hizo, añadiendo que lo confiesa en el expediente de consignaciones llevado por ante el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, expediente N° 1034-2023, cuya fecha de admisión es el “27/03/2023”, lo que ratifica lo señalado en el libelo de demanda de la presente causa, y el pago lo hizo el día “27/04/2023”, cuando ya adeudaba cuatro cánones consecutivos, amén que en las consignaciones presenta retardo injustificado.
En el punto cinco (5) de las observaciones, el apoderado actor señala que la apelante pretende sorprender con el alegato de que lo que se está demandado es una cantidad líquida y exigible, es decir, un cobro de bolívares, cuando lo que se demandó es el desalojo por la ausencia de pago de dos mensualidades o cánones consecutivos, pretendiendo dejar de pagar lo convenido en el último contrato como en lo que ella dice fue convenido (…)
Reiteró que la demandada incumplió con la carga probatoria respecto a la solvencia y al no rechazarla ni probarla fue por ello que el a quo decretó la confesión ficta, a la par que con lo argumentado referente al expediente de consignaciones que ella misma promovió, quedó confesa.
Relativo a la prueba de posiciones juradas ante la alzada, promovidas por la representación apelante, le observa que las preguntas formuladas al Presidente de su defendida se centraron sobre una instrumental “… que no nació a la vida jurídica, puesto que no fue convenido y menos aun otorgado entre las partes en litigio”, lo que lo hace impertinente pues no demuestra la solvencia en su obligación principal, pretendiendo incorporar hechos infundados que no forman parte de la causa incoada en su contra.
Otra observación formulada por el apoderado actor a la representación recurrente versa en que esta última desconoce que el trámite que se da a los juicio9s de desalojo de locales comerciales ha de ventilarse por procedimiento oral y para ello se ayuda haciendo mención de una decisión del Tribunal Supremo de Justicia a la que tilda de incompatible pues esa es atinente al procedimiento ordinario, “… evidenciando su error al momento de presentar la demandada hoy recurrente, sus defensas previas y de fondo, ya que pretendió que con la temeraria Cuestión Previa opuesta, se sustanciara la causa por el Procedimiento Ordinario, siendo el Procedimiento Especial distinto a aquel, y que acertadamente fue decidido en la sentencia recurrida”.
Pide se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la demandada y se ratifique la decisión recurrida.

FALLO APELADO
Para la conclusión alcanzada, el a quo consideró lo siguiente:
“… la demandada ciudadana LUZ ESTELLA DUQUE GONZÁLEZ, a través de su apoderado judici8al, no dio contestación a la demanda, y por cuanto la naturaleza del procedimiento oral es concisa en su sustanciación, en virtud del principio de concentración procesal que rige este procedimiento, es por ello, que la parte demandada del presente juicio de Desalojo de Local Comercial, no ejerció su derecho a la defensa, es decir, no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna que le favoreciera, de acuerdo a lo establecido en los artículos 865 y 868 del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan lo siguiente:
… omissis…
… omissis…
Puede ocurrir que el demandado no conteste a la demanda o lo haga extemporáneamente, en consecuencia, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante; le queda sin embargo, la posibilidad al demandado, de promover todas las pruebas que considere pertinentes dentro de los cinco días siguientes a aquél en que debió efectuar la contestación.
Si dentro de este último plazo no ejerce actividad probatoria alguna, se le tendrá por confeso ficto, en consecuencia, el Tribunal procederá a sentenciar la causa sin más dilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se considera.

Ahora bien, se observa de manera contundente y clara que el sujeto pasivo de la relación jurídica procesal no ejerció su derecho a la defensa, es decir, no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna que le favoreciera, surgiendo así la presunción de confesión ficta.
…omissis…
Con respecto al primer requisito como lo es que la parte demandada no dio contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en el código, pues solo promovió cuestión previa; razón por la cual, se tiene como satisfecho por cuanto no corre en el expediente escrito alguno que evidencie la contestación a la demanda; por tanto, existe una rebeldía total de la parte demandada ciudadana LUZ ESTELLA DUQUE GONZÁLEZ antes identificada.

Continuando con el segundo requisito, atinente a que la petición del demandante no sea contraria a derecho, consistente en que la acción propuesta no esté prohibida por la ley, se tiene que de los hechos narrados en el escrito de demanda, que su fundamentación se encuentra amparada en los artículos 1.264, 1.133, 1.159, 1.160, 1.579, 1.532 ordinal 2°, del Código Civil, y artículo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, por tanto, la petición del actor tiene asidero legal; por cuanto los artículos mencionados se refieren a los juicios que por Desalojo de Local Comercial, pueden pedirse por demanda principal.

Con respecto al último requisito atinente a que la parte demandada no pruebe algo que le favorezca, se cumple debido a que nada puede probar sin nada alega que le favorezca.
…omissis…
Por tanto, teniendo como confesa a la parte demandada su silencio procesal produce que la carga de la prueba se traslade a su cabeza a quien le corresponde probar, lo que en nuestro caso concreto, la parte demandada ni alegó ni probó nada que le favorezca, por cuanto probar ‘algo que le favorezca’, no será otra cosa que demostrar la inexistencia de los hechos narrados por el actor, o al menos crear dudas sobre su realidad, tal como lo anota nuestra doctrina y ha sido aceptado por la jurisprudencia de casación. Por lo que es necesario dar por cumplido este tercer requisito.

En consecuencia de lo expuesto, con el fin de procurar la estabilidad del juicio, ajustándose en lo posible a los principios generales del proceso y del derecho y bajo la directriz de los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, este juzgado considera procedente declarar la CONFESIÓN FICTA de la parte demandada ciudadana LUZ ESTELLA DUQUE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° E- 82.133.690, propietaria del Fondo de Comercio denominado TIENDAS YORYINOS, por no haber dado contestación a la demanda intentada en su contra por el ciudadano NICOLAS TSOPELAS PENPEGIOTH, titular de la cédula identidad N° V-9.223.844, Presidente de la Sociedad Mercantil “INMOBILIARIA JUNIOR C.A.”, ni haber promovido prueba alguna que le favorezca.” (sic)

MOTIVACIÓN
Expuesta de manera sucinta la controversia, se tiene que la pretensión de la parte apelante persigue la revocatoria de lo decidido por el Tribunal Quinto de Mu8nicipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial en fecha veintiséis (26) de septiembre de 2023, que declaró ficto confesa a la demandada, con lugar la demanda de desalojo de local comercial incoada por la sociedad mercantil Inmobiliaria Junior C. A., y condenando en costas a la ciudadana Luz Estela Duque González y, ordenó notificar.
La causa que se ventila, se corresponde con una demanda de desalojo de local comercial conforme lo estipula el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario Para el Uso Comercial (Gaceta Oficial N° 40.418 del 23/05/2014) que en su artículo 43, aparte único, ordena la aplicación del procedimiento oral establecido en el Código de Procedimiento Civil (Artículos 859 al 880, ambos inclusive). Dentro de la normativa referida, destacada el artículo 865, que reza lo siguiente:
“Llegado el día fijado para la contestación de la demanda según las reglas ordinarias, el demandado la presentará por escrito y expresará en ella todas las defensas previas y de fondo que creyere conveniente alegar…”
De acuerdo a la norma transcrita, en el procedimiento oral la parte demandada tiene la carga obligatoria de presentar al contestar la demanda, tanto las defensas previas como las de fondo a que haya lugar, según lo considere.
En el caso en resolución, constata esta alzada a los folios 74-77, ambos inclusive, que la demandada, en cabeza de su co-apoderado, presentó en su oportunidad, escrito en el que manifestó que estando en la oportunidad procesal de dar contestación a la demanda, “… en vez de contestar la demanda, y a tenor de lo establecido en el Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a PROMOVER LA CUESTION PREVIA, prevista en el numeral 6° del pre mencionado Artículo, esto es, EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA, por no haberse llenado en el libelo, el requisito previsto en el ordinal 6°, del Artículo 340, ejusdem, o sea: EL INSTRUMENTO EN QUE SE FUNDAMENTA LA PRETENSIÓN, DEL CUAL SE DERIVE INMEDIATAMENTE EL DERECHO DEDUCIDO” (sic)
Conforme a lo esgrimido y en sujeción a la normativa que rige este tipo de proceso, artículo 866 ejusdem, las cuestiones previas opuestas deben ser resueltas y decididas en la forma allí prescrita según su tipo, verificándose la carencia y/o ausencia de pronunciamiento por parte del a quo al respecto.
El aludido artículo 866 ejusdem señala el trámite a seguir en el procedimiento oral ante la oposición de cuestiones previas de la forma que se cita:
“… Si el demandado planteare en su contestación cuestiones previas de las contempladas en el Artículo 346, éstas se decidirán en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral, en la forma siguiente:
…omissis…
Las contempladas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° (…) podrán ser subsanadas por el demandante en el plazo de cinco días en la forma prevista en el artículo 350, sin que causen costas para la parte que subsana el defecto u omisión.”
Opuesta la cuestión previa del numeral 6° del artículo 346 en fecha “29/06/2023”, destaca también que en esa oportunidad, en el mismo escrito, el apoderado de la demandada, pese a manifestar “… en vez de contestar la demanda”, hizo referencia a un argumento relativo a que el contrato que produjo el actor con la demanda no contemplaba la utilización de moneda o divisa extranjera “… ni como unidad de cambio, ni como moneda de pago” (sic), por lo que aún y cuando esa representación aludiera a no contestar la demanda sino oponer una cuestión previa, el argumento en sí sostiene una defensa de fondo.
Se observa que la parte actora, asistida de abogado, concurrió en fecha “01/08/2023” (fs. 78 - 80, a/i) y promovió pruebas, amén de rechazar, negar y contradecir las defensas de fondo así como la cuestión promueva promovida por la demandada, correspondiendo seguir el trámite que estipula el ordinal 2° del artículo 866 del Código de Procedimiento Civil, para la subsanación a que hubiere lugar en cabeza del actor dentro del plazo indicado.
La siguiente actuación con que se cuenta, es el escrito presentado por el apoderado de la demandada el día “07/08/2023” (fs. 86/88, a/i) en el que impugna la contestación y el rechazo formulado por la parte demandante plasmada en el escrito del “01/08/2023” (fs. 78-80).
Posterior, consta en actas es el escrito de promoción de pruebas a cargo de la parte demandada (fs. 89-91), con los medios aportados y más adelante (fs. 104-106, a/i), el otro co-apoderado presentó escrito contentivo de conclusiones.
A los folios 107-115, corre escrito por el que la parte demandante concurre y promueve pruebas, trayendo las copias del expediente de consignación de cánones de arrendamiento que cursa por ante el Tribunal Tercero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial, conforme al artículo 867 ejusdem.
De acuerdo a lo visto en actas, se observa que la parte demandada cumplió con el artículo 865 pues expresó defensas previas, cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 del C. P. C., a la par que hizo señalamientos que se corresponden con defensas de fondo, en concreto lo atinente a que la parte demandante no acompañó el contrato donde se fijaba que el canon se pagaría con moneda extranjera.
Ahora bien, observa este Tribunal de alzada que la presente causa se sustancia por el trámite del juicio oral (arts. 859 y siguientes del C.P.C.) resultando aplicable el artículo 866 ejusdem que señala que las cuestiones previas opuestas deben ser resueltas y decididas en la forma allí establecida según el tipo, resaltando la carencia de pronunciamiento por parte del a quo, cuando lo correspondiente era emitir pronunciamiento respecto a tal defensa, lo que no tuvo lugar y previo a que se fijara la audiencia.
Luego de la promoción de la cuestión previa y habiendo concurrido la demandante, con asistencia de abogado, a promover pruebas y a rechazar, negar y contradecir las defensas de fondo y la cuestión previa indicando que acompañó junto al libelo de demanda, el contrato de arrendamiento privado fechado primero (1°) de febrero de 2016, en copia simple marcado “F” y que a su vez presentó el original para su vista, certificación y devolución, promovió en esa oportunidad (01/08/2023) el mérito del mismo a su favor, detectándose subversión y desorden tanto en el trámite como en los lapsos, pues no hubo el pronunciamiento que ameritaba la cuestión previa opuesta y aún más con los planteamientos atinentes al fondo de lo principal referente al contrato en el que se fijaba el pago de los cánones en moneda extrajera.
Al detectarse el incumplimiento de una formalidad esencial para la validez como lo es la falta de pronunciamiento sobre la cuestión previa opuesta, a tenor del artículo 206 procesal, se torna forzoso anular la decisión emitida que va del folio 116 en adelante y reponer la causa para que el juez emita el pronunciamiento a que haya lugar en relación a la cuestión previa y el alegato esgrimido. Así se decide.

DECISIÓN
Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SE ANULA la decisión proferida por el Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el día veintiséis (26) de septiembre de 2023.
SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado que el Juez emita el pronunciamiento a que haya lugar en relación a la cuestión previa y el alegato esgrimido.
TERCERO: NO HAY CONDENA en costas.
Queda así ANULADO el fallo apelado.
NOTIFÍQUESE a las partes.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los …. (0..) días del mes de noviembre de 2024. Años 214° de la Independencia y 165° de la Federación.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad correspondiente.
El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada

El Secretario,

Franklin Avelino Simoes Alviárez

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 2:55 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. Se libraron boletas.

MJBL
Exp. N° 23-5081