TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 30 de Septiembre de 2024
214º y 165º

ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2023-000022.
SENTENCIA DEFINITIVA N.- 030/2024

I
DE LA RELACIÓN DE LA CAUSA

En fecha 21 de Marzo de 2023, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo, al ciudadano Jackson José Márquez Buenaño, titular de la cédula de identidad N° V.-18.257.917, asistido por el Abogado José Campos Alvarado inscrita en el IPSA bajo el N° 31.338, titular de la cédula de identidad V.- 3.286.659, quien interpone un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra de la orden administrativa emitido por el Comandante General, componente Guardia Nacional Bolivariana, signado GNB-CG-52068 de fecha 30/06/2022, en la cual ordena separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al querellante de jerarquía Sargento Segundo (Fs. 01 al 48).
En fecha 22 de Marzo de 2023, este Juzgado mediante auto le dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, quedando signado con el Asunto N° SP22-G-2023-000022. (F. 49).
En fecha 28 de Marzo de 2023, se dictó Sentencia Interlocutoria N° 034/2023 mediante la cuál, se pronuncia sobre la admisión de la presente querella funcionarial. (Fs. 50 al 52).
En fecha 29 de Marzo de 2023, se libraron oficios dirigidos al Procurador General de la República, al Ministro del Poder Popular para la Defensa, al Comandante General Componente Guardia Nacional Bolivariana, lo contentivos de la citación y notificación de la admisión de la presente querella funcionarial, en esa misma fecha, se libra oficio N° 217/2023 a fin de exhortar al Juzgado Distribuidor de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital a realizar las notificaciones correspondientes. (Fs. 53 al 59).
En fecha 17 de Abril de 2023, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) diligencia del ciudadano Jackson José Márquez Buenaño titular de la cédula de identidad N° V.-18.257.917, asistido por el Abogado José Campos Alvarado, inscrito en el IPSA bajo el N° 31.338, titular de la cedula de identidad V.- 3.286.659, quien solicita se remita la Admisión de la Querella Funcionarial a los siguientes entes, a la Procuraduría General de la República, al Ministerio del Poder Popular de Defensa, y la Comandancia General del Componente Guardia Nacional Bolivariana, (Folios. 60 al 61).
En fecha 17 de Abril del 2023, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) diligencia del ciudadano Jackson José Márquez Buenaño, titular de la cédula de identidad N° V.-18.257.917, asistido por parte de el Abogado José Campos Alvarado, inscrito en el IPSA bajo el N° 31.338, titular de la cedula de identidad V.- 3.286.659, quien solicita copia simple de la presente causa específicamente folios 50, 51 y 52. (Folios 62 al 63).
En fecha 20 de Abril del 2023, el alguacil de este Juzgado se traslado a la sede del Instituto Postal Telegráfico (IPOSTEL) a fin de remitir oficio N° 217/2023 de fecha 29/03/2023, dirigida a los Juzgado Distribuidor de los Juzgados Superiores en Civil y lo Contencioso en la Circunscripción Judicial de La Región Capital, a fin de notificar Sentencia Interlocutoria N° 034/2023. (Fs. 64 al 65).
En fecha 06 de Diciembre del 2023, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Tribunal expediente N° E-0013-2023, bajo oficio N° 0361-2023 contentivo de 13 folios. (Folios. 66 al 79).
En fecha 07 de Diciembre del 2023, mediante Auto se acordó agregar a la presente causa exhorto y se enmienda foliatura, recibido mediante oficio N° 0361/2023. (F. 80).
En fecha 28 de Febrero del 2024, este tribunal fija la celebración de la audiencia preliminar al quinto (5) día de despacho a las diez de la mañana (10 am). (F. 81).
En fecha 05 de Marzo del 2024, este Juzgado mediante Auto ordena diferir la audiencia preliminar de la presente causa, para el día miércoles 13 de Marzo del 2024, motivado al traslado de este Tribunal por una inspección judicial en el Municipio Jáuregui por procedimiento breve. (Folios 82).
En fecha 13 de Marzo del 2024, se dejo constancia de que se llevo acabo la audiencia preliminar de la presente causa según lo pautado en autos, este tribunal ordena la apertura del lapso probatorio según petición de las partes. (Folios. 83 al 89).
En fecha 19 de Marzo del 2024, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Juzgado por parte ciudadano Jackson José Márquez Buenaño, titular de la cédula de identidad N° V.-18.257.917, asistido por parte de el Abogado José Campos Alvarado inscrita en el IPSA bajo el N° 31.338, titular de la cedula de identidad V.- 3.286.659, de consigan escrito de promoción de pruebas. (Folios. 90 al 134).
En fecha 09 de Abril de 2024, se dicto Sentencia Interlocutoria N° 033/2024 con el objeto de pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes (Folios. 135 al 136).
En fecha 10 de Abril de 2024, este tribunal fija audiencia definitiva de la presente causa para el quinto (05) día de despacho a las once de la mañana 11:00 AM), (F. 137).
En fecha 22 de Abril de 2024, se deja constancia de que se llevo acabo la audiencia definitiva de la presente causa, en la fecha y hora establecida, por lo tanto esta causa pasa a fase de sentencia. (Folios 138).
En fecha 30 de Abril de 2024, se emitió auto mediante el cual este Tribunal difiere el dispositivo del fallo en la presente causa (Folio. 139).
En fecha 13 de Junio de 2024, este Juzgador emite Auto para mejor proveer a los fines de que se oficie mediante correo electrónico a la Consultaría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y se ordena notificar al Comandante del Comando de Zona N° 21 Táchira, para que en un lapso de diez (10) días de despacho transcurridos a partir de que conste en Autos su notificación, remitan a este Despacho toda la información del expediente funcionarial del ciudadano S2 Marquez Buenaño Jackson José, en esa misma fecha se libraron los Oficios a las partes mencionadas anteriormente, siendo consignado su resultado como Positiva por el alguacil de este Órgano Jurisdiccional y remitido vía Correo Electrónico (Fs. 140 al 144).
En fecha 19 de Junio de 2024, se emitió Auto mediante el cual establece que a partir del día 17 de junio del 2023 se comenzará a computar el lapso de diez (10) días de despacho para la consignación de lo solicitado por este Tribunal. (F. 145).
En fecha 10 de Julio de 2024, se emitió Auto mediante el cual este Tribunal ratifica el auto para mejor proveer de fecha 13 de Junio de 2024, por la importancia de la información solicitada, en esa misma fecha se libraron los Oficios a las partes pertinentes, siendo consignado su resultado como Positiva por el alguacil de este Órgano Jurisdiccional y remitido vía Correo Electrónico (Fs. 146 al 149).
En fecha 07 de Agosto de 2024, se recibió ante el correo electrónico de este Juzgado, acuse de recibido proveniente del correo electrónico consuljmppdmail.com, relacionado con el Oficio N° 379/2024 de fecha 11/07/2024, en consecuencia se acuerda agregarlo a la presente causa. (Fs. 153).
II
DEL CONTENIDO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL:
La parte Querellante señalo lo siguiente:

Que… “Egresó del Comando de Zona N° 21 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en esta ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, en el año 2020, perteneciente a la Promoción N° 111 Sargento Mayor de Tercera (F) ROBERT JOSE ARTAJONA DIAZ, con la jerarquía de Sargento Segundo de dicho Componente. Ahora bien, una vez egresado como Sargento Segundo de dicho Comando de Zona N° 21 de la Guardia Nacional Bolivariana, fui designado a sentar plaza en la Compañía de Apoyo de dicho Comando de Zona”.
Que… “En el desempeño de mis actividades profesionales, asistí a un torneo privado de artes marciales donde sufrí un accidente, el cual trajo como consecuencia que se concediera un “REPOSO MEDICO DOMICILIARIO” que fue avalado por el ciudadano Coronel LEONEL ANGEL MONSALVE LOBO, Director del Hospital Militar Capitán (F) (AV) GUILLERMO FERNANDEZ JACOBSSEN, de la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira, por presentar “FRACTURA PROXIMAL DE CUBITO IZQUIERDO”.
Que… “Así las cosas, Ciudadano Juez Superior Estatal y Continuando con el reposo medico domiciliario, recibo una información por parte de un compañero, a finales de diciembre de 2022, de que me habían separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, sin la instauración del procedimiento disciplinario correspondiente”.
Que… “Quiero significar, Ciudadano Juez Superior, que la Administración militar no cumplió con lo dispuesto en el Art {Lculo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, de los actos administrativos de carácter general o que interesan a un numero indeterminado de personas, deberán ser publicados necesariamente en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tomo la decisión, y aunado a ello, invoco el articulo 1 del Código Civil”.
Que… “Estimo que el procedimiento que me fue aplicado NO ESTUVO AJUSTADO A DERECHO, por cuanto el Órgano Administrativo, no garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa a que se contrae el articulo 49 constitucional en su encabezamiento y numeral primero”.
Que… “Violación evidente y notoria por parte de la Administración Militar del Contenido de los artículos: 77 al 122 de la Ley de Disciplina Militar, así como de la iniciación y culminación de los procedimientos Disciplinarios del Personal Profesional Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, signada bajo la Nomenclatura N° 50-23-01-01/005-2016 suscrita por el G/J VLADIMIR PADRINO LOPEZ, Ministro del Popular para la Defensa”.
Que… “Violación evidente y notoria del artículo 83 constitucional que reza: “la salud es un derecho social fundamental, obligación del estado que lo garantizara como parte del derecho a la vida…”, todas las personas tienen derecho a la protección de la Salud”
Que… “Solicito: Declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General del Componente Guardia Nacional Bolivariana signada bajo la nomenclatura N° GNB – CG – 52068 de fecha 30 de junio de 2022, y en consecuencia ordene mi reincorporación al cargo que desempeñaba al momento de mi pase ilegal a la situación de reserva activa (RA) del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana, con el consecuente pago del salario dejado de percibir, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.
Alega que… “El acto administrativo impugnado es NULO, por incurrir en los vicios y violar los principios y derechos constitucionales que se indican a continuación: del vicio de inmotivación, establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del vicio en la base legal, vicio de abuso de poder, vicio de desviación de poder, vicio de suposición falso de hecho y de derecho, violación del principio de globalidad de la decisión, violación del principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, violación de la jurisprudencia administrativa y por ultimo, violación del principio de expectativa plausible.
DEL PETITORIO:
“Por las razones de hecho y de derecho y con fundamento en la norma prevista en el articulo 49 Constitucional y la competencia en el titulo VIII que trata del contencioso administrativo Funcionarial, articulo 92 y siguientes del estatuto de la función publica en concordada relación con la ley de procedimientos administrativo, pido con todo su respeto.
PRIMERO: Declare la NULIDAD del Acto Administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General del Componente Guardia Nacional Bolivariana signada bajo la nomenclatura N° GNB – CG – 52068 de fecha 30 de junio de 2022, objeto del presente recurso y en consecuencia ordeneal Organo Querellado a efectuar mi reincorporación al cargo que desempeñaba al momento de mi pase ilegal a la situación de reserva activa (RA) del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana, con el consecuente pago del salario dejado de percibir, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
SEGUNDO: Pido que la notificación del órgano querellado se practique en la sede de la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en: El Paraiso, Municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital.
TERCERO: Por ultimo y conforme lo establece el numeral 2 del articulo 95 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, produzco en este acto notificación del acto administrativo objeto del presente recurso, que acompaño al presente escrito, marcado con la letra “L”.

III
DE LA COMPETENCIA

En relación a la competencia, este Tribunal verifica que el querellante Jackson José Márquez Buenaño, en la querella funcionarial tiene como pretensión la nulidad del acto que ordena la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, componente Guardia Nacional Bolivariana, específicamente el acto administrativo que cursa en el folio 21 del expediente judicial identificado como “RELACION DE EFECTIVOS DE TROPA PROFESIONAL ADSCRITOS A LA CIA DE APOYO DEL CZGNB-21”, quienes fueron separados de la FANB, mediante orden administrativa Nro. GNB-CG; 52068 de fecha 30-JUN-2022, firmado por el G/B Luis Adolfo Rosales Molina, en su condición de Comandante del CZGNB-21 TÁCHIRA, por lo tanto, se presume que el ciudadano querellante prestaba sus servicios en el comando ZONA 21 TACHIRA, de igual manera, el Acto esta firmado por el Comandante del CZGNB-21 TÁCHIRA, que tiene su sede en el estado Táchira, por lo tanto este Tribunal es el competente.
Además, se verifica que el ciudadano Jackson José Márquez Buenaño, titular de la cédula de identidad N° V- 18.257.917, tiene su domicilio en el estado Táchira y al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 528, de fecha 13 de junio de 2024, decidió lo siguiente:
“… PRIMERO: COMPETENTE para conocer de la regulación oficiosa de competencia planteada por el Juzgado Superior Estadal Primero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de Región Capital mediante sentencia número 0010-23 de fecha 06 de marzo de 2023 y remitida correctamente a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia por el Juzgado Nacional segundo Contencioso Administrativo de la Región Capital por razón de su sentencia n “2023-2023-233” del 25 de abril del mismo año.
SEGUNDO: que corresponde al Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, conocer del recurso “contencioso administrativo funcionaria” ejercido por el Abogado José Florencio Campos Alvarado, arriba identificado, como apoderado judicial del ciudadano ORLANDO EDMIDIO ALARCON GIL, antes identificado, en su condición de Sargento Maestro de Tercera (SM/3era) del componente de la Guardia Nacional de las Fuerzas Armadas Nacional Bolivariana, contra el acto administrativo contenido en la orden administrativo número GNB-4292 del 21 de noviembre del 2018, dictada por el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA…”

En consecuencia, corresponde a este Juzgador el conocimiento, sustanciación y decisión, del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por lo cual, queda establecida la competencia de este Tribunal, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y conforme con lo establecido en el artículo 25, numeral 6, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, se declara competente. Así se decide.

IV
DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA

Yo, Darwin Balohi Ramirez Lobo, inscrito en el IPSA N° 98.688, actuando en este acto con el carácter de sustituto de l ciudadano Procurador General de la Republica Bolivariana de Venezuela, según se evidencia en Oficio Poder identificado con el N° 000745 de fecha 07 de julio del 2023.

CONTESTACION DE FONDO
Llegada la oportunidad de dar contestación a la Querella Funcionarial, esta representación de la Republica Bolivariana de Venezuela Niega, Rechaza y Contradice tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por el apoderado judicial del ciudadano querellante Jackson José Márquez Buenaño, titular de la cedula de identidad N° v-18.257.917 contra la Republica Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa – Guardia Nacional Bolivariana, el cual cursa en el expediente judicial signado con el N° SP22-G-2023-000022 en los términos siguientes:
i. En cuanto al objeto principal del Recurso Contencioso Administrativo, el cual gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo de destitución de expediente administrativo disciplinario contenido en la orden administrativa del Comandante General del Componente Guardia Nacional Bolivariana bajo la nomenclatura; N° GNB-CG-52068 de fecha 30 de junio de 2022, objeto del presente recurso emanado de la Comandancia General del Componente Guardia Nacional Bolivariana. Y contra el cual ejerce el presente Recurso Contencioso Funcionarial.
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a este Honorable Juzgado; desestime todos y cada uno de los alegatos, y pedimentos formulados por el ciudadano Querellante Jackson José Márquez Buenaño, titular de la cedula de identidad N° v-18.257.917, y en consecuencia declare SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado contra la Republica Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa – Guardia Nacional Bolivariana, el cual cursa en el expediente judicial signado con el N° SP22-G-2023-000022.
V
DE LAS PRUEBAS
De las Pruebas promovidas por la Parte Querellante:

DOCUMENTALES:
• Anexos al escrito libelar:
1. Copia de cédula del querellante y copia de identificación como efectiva de la Guardia Nacional Bolivariana, anexo marcado “A” y anexa marcado “B”. (Fs. 12).
2. Copia de reposo médico otorgado por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Central de San Cristóbal, al ciudadano Jackson José Márquez Buenaño por un plazo de 21 días, contados a partir del 21 de mayo de 2021 al 10 de junio de 2021, como periodo de recuperación de su fractura proximal de cubito izquierdo, anexo marcado “C” (Fs. 13).
3. Copia de reposo medico otorgado por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Central de San Cristóbal, al ciudadano Jackson José Márquez Buenaño por un plazo de 21 días contados a partir del 11 de junio de 2021 al 01 de julio de 2021, como periodo de recuperación de su fractura proximal de cubito izquierdo, anexo marcado “D” (Fs. 14).
4. Copia de reposo medico otorgado por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Central de San Cristóbal, al ciudadano Jackson José Márquez Buenaño, por un plazo de 21 días contados a partir del 02 de julio de 2021 al 22 de julio de 2021, como periodo de recuperación de su fractura proximal de cubito izquierdo, anexo marcado “E” (Fs. 15).
5. Copia de reposo medico otorgado por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Central de San Cristóbal, al ciudadano Jackson José Márquez Buenaño, por un plazo de 21 días contados a partir del 23 de julio de 2021 al 12 de agosto de 2021, como periodo de recuperación de su fractura proximal de cubito izquierdo, anexo marcado “F” (Fs. 16).
6. Copia de reposo medico otorgado por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Central de San Cristóbal, al ciudadano Jackson José Márquez Buenaño por un plazo de 21 días contados a partir del 13 de agosto de 2021 al 02 de septiembre de 2021, como periodo de recuperación de su fractura proximal de cubito izquierdo, anexo marcado “G” (Fs. 17).
7. Copia de reposo medico otorgado por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Central de San Cristóbal, al ciudadano Jackson José Márquez Buenaño por un plazo de 21 días contados a partir del 15 de octubre de 2021 al 04 de noviembre de 2021, como periodo de recuperación de su fractura proximal de cubito izquierdo, anexo marcado “H” (Fs. 18).
8. Copia de reposo medico otorgado por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Central de San Cristóbal, al ciudadano Jackson José Márquez Buenaño por un plazo de 21 días contados a partir del 05 de noviembre de 2021 al 25 de noviembre de 2021, como periodo de recuperación de osteítis de cubito izquierdo, anexo marcado “I” (Fs. 19).
9. Copia de reposo medico otorgado por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Central de San Cristóbal, al ciudadano Jackson José Márquez Buenaño por un plazo de 21 dias contados a partir del 26 de noviembre de 2021 al 12 de diciembre de 2021, como periodo de recuperación de osteítis de cubito izquierdo, anexo marcado “J” (Fs. 20).
10. Copia simple de relación de efectivos de Tropa Profesional Adscritos a la Cia de Apoyo del CZGNB-21 quienes fueron separados de la FANB mediante orden administrativa del Comandante General del Componente Guardia Nacional Bolivariana, signada bajo la nomenclatura Nro GNB-CG-52068 de fecha 30 de Junio de 2022, anexo marcado “K” (Fs. 21).
11. Copia simple de la Ley de Disciplina Militar publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 28-12-15. (Fs. 22-48).
Respecto de las anteriores pruebas identificadas con los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, este Tribunal las admite en cuanto ha lugar en derecho, por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la presente sentencia, conforme con lo preceptuado en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil aplicable en forma supletoria a tenor de lo establecido en el articulo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En cuanto a la Ley promovida como prueba, este Tribunal señala que las leyes n son objeto de prueba y el Juez está en la obligación aplicando el derecho vigente.Y así se decide.

DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES PROMOVIDAS
1.- Copia simple de la Ley de Disciplina Militar publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela en fecha 28-12-15. (Fs. 22-48).
2- original de informe medico de fecha 28 de abril de 2023, emitido por el Servicio de Traumatología y Ortopedia del Hospital Central de San Cristóbal.
En cuanto al instrumento 1, este Tribunal ya emitió pronunciamiento anteriormente, en cuanto a la prueba identificada como No.- 2, este Tribunal la admite en cuanto a derecho y se valorarán, salvo su apreciación en esta sentencia definitiva, en razón que son documentos administrativos que emanan de autoridades públicas y por lo tanto, gozan de la presunción de legalidad y legitimidad. Así se establece.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal decidir el fondo del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, para lo cual, primeramente, se procede a determinar los hechos controvertidos, este Tribunal señala que el ciudadano Jackson José Márquez Buenaño, titular de la cédula N° V- 18.257.917, fue retirado según consta del acto administrativo que corre inserto en el folio 21 del expediente judicial identificado como “RELACION DE EFECTIVOS DE TROPA PROFESIONAL ADSCRITOS A LA CIA DE APOYO DEL CZGNB-21, QUIENES FUERON SEPARADOS DE LA FANB, MEDIANTE ORDEN ADMINISTRATIVA NRO. GNB-CG; 52068” de fecha 30-JUN-2022, firmado por el Comandante del CZGNB-21 TÁCHIRA GB Luis Adolfo Rosales Molina, por lo tanto, la pretensión del querelle está constituida en que se declare la nulidad del referido acto administrativo, por considerar que contiene los vicios de: vulneración del debido proceso y derecho a la defensa, vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, vicio de inmotivación, Vicio en ausencia de base legal, vicio de abuso de poder, violación del principio de globalidad de la decisión, violación del principio de discrecionalidad, proporcionalidad, violación de la jurisprudencia administrativa y violación del principio de expectativa plausible.
Igualmente, solicita la reincorporación del querellante al cargo que venía ejerciendo en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, o en otro cargo de superior jerarquía con el pago de las remuneraciones y demás beneficios dejados de percibir, desde su retiro hasta su efectiva reincorporación.
Por su parte, la Representación Judicial de la Procuraduría General de la Republica, niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial interpuesta, alega que la Orden Administrativa del Comandante General del Componente Guardia Nacional Bolivariana signado bajo la nomenclatura; N° GNB-CG-52068 de fecha 30 de Junio de 2022, objeto del presente recurso emanado de la Comandancia General del Componente Guardia Nacional Bolivariana, contra el cual ejerce el presente Recurso Contencioso Funcionarial, se encuentra ajustada a derecho, que se cumplió con el debido proceso y el derecho a la defensa y se estableció plenamente la responsabilidad del querellante en los hechos investigados, por tal motivo solicita sea declara sin lugar la querella funcionarial con todos los pronunciamiento de Ley.
Este Tribunal verifica que no consta que la Administración Pública haya cumplido con la carga procesal de consignar el expediente administrativo, por lo tanto se permite a realizar las siguientes consideraciones:
DE LA AUSENCIA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
El Tribunal señala de manera expresa que, en el presente caso el querellante demanda la nulidad del acto de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Componente Guardia Nacional Bolivariana, pero la Orden Administrativa que materializa la referida separación no consta en el expediente, se deja constancia que no se consigno el expediente administrativo, el cual fue requerido por este Tribunal en reiteradas, tales como: En la Sentencia Interlocutoria N° 034/2023, cuando se admitió la presente causa:
IV
DECISIÓN
Por razones antes expuestas este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Se declara la competencia de este Tribunal para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Segundo: Se ADMITE la presente querella funcionarial en cuanto ha lugar en derecho.
Tercero: Se ordena la citación Procurador General de la República para que de contestación a la presente querella dentro de los quince (15) días despacho siguientes a que conste en autos la última de las notificaciones, lapso que comenzará a computarse una vez hayan transcurridos quince (15) días despacho, establecidos en el articulo 82 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Orgánica de la Procuraduría General de la República, asimismo, se le conceden ocho (8) días continuos por término de distancia; igualmente, se ordena la notificación al Ministro del Poder Popular para la Defensa, l Comandante General del componente Guardia Nacional Bolivariana y al Comandante del Comando de Zona N° 21 Tachira de la Guardia Nacional Bolivariana este último, quien, deberá remitir los antecedentes administrativos que guarden relación con la presente causa, específicamente con la orden Administrativa N° GNB-CG-: 52068 de fecha 30 de junio del 2022 debidamente foliados y ordenados cronológicamente. Quien retarde y omita dicha remisión podrá ser sancionado por éste Órgano Jurisdiccional, con multa entre cincuenta (50) y cien (100) unidades tributarias.
Cuarto: Se ordena certificar por secretaria los copias de la presente sentencia interlocutoria de admisión, del escrito de la querella, igualmente, se insta a la parte querellante consignar los fotostatos correspondientes para la compulsa y el impulso de las citaciones y notificaciones ordenadas en la admisión, de conformidad con lo previsto en el articulo 342 del Código de Procedimiento Civil.

En auto para mejor proveer en fecha 13 de Junio de 2024, librándose oficio al Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y al Comandante de Zona Nro 21 de la Guardia Nacional Bolivariana (Edo. Táchira), en el cual se solicitó:
En concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda dictar AUTO PARA MEJOR PROVEER a los fines de que se oficie mediante correo electrónico a la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular Para la Defensa, específicamente, al correo electrónico consuljmppd@gmail.com, quien por precedente judicial en el expediente No.- SP22-G-2021-000001, remitió vía correo electrónico expediente administrativo de procedimiento administrativo disciplinario aplicado a otro funcionario de la Guardia Nacional Bolivarina.
Igualmente, se ordena oficiar al Comandante del Comando de Zona Nro 21, Táchira, por cuanto, al folio 21 del expediente judicial cursa documento denominado “Relación de Efectivos de Tropa Profesional adscritos a la CIA de Apoyo del CZGNB-21, quienes fueron separados de la FANB, mediante orden administrativa Nro.- GNB-CG-52068 de fecha 30/06/2022”, donde se señala, que el ciudadano S2 MARQUEZ BUENAÑO JACKSON JOSE, fue separado de su cargo de ese Comando de Zona, por lo tanto, el Comandante del Comando de Zona Nro.- 21, Táchira de la Guardia Nacional Bolivariana, deberá remitir a este Despacho toda la información del expediente funcionarial del ciudadano S2 MARQUEZ BUENAÑO JACKSON JOSE.
En consideración en un lapso de diez (10) días de despacho siguientes a su notificación, deberán remitir el expediente administrativo relacionado con el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano Jackson José Márquez Buenaño, titular de la cedula de identidad V.- 18.257.917, en contra del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa emitida por el Comandante General del componente Guardia Nacional Bolivariana Táchira, marcada con el N° GNB-CG-52068, de fecha 30 de Junio de 2022, mediante el cual, fue separado al hoy querellante del cargo de S2 de la Guardia Nacional Bolivariana, todo ello en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de emitir la decisión.
En el caso de no recibirse el expediente administrativo solicitado, en el lapso anteriormente establecido, pasará este Juzgado a dictar sentencia con los elementos probatorios que cursan en autos.
Finalmente, se indica que una vez conste en autos lo requerido por este Juzgado, la parte querellante, previa notificación, podrá impugnar lo consignado dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, para lo cual se abrirá el día siguiente a la impugnación, la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En auto de fecha 19 de Junio de 2024, se ratificó Auto para mejor proveer de fecha 13 de Junio de 2024, dirigido al Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Defensa y al Comandante de Zona Nro 21 de la Guardia Nacional Bolivariana (Edo. Táchira), en el cual se solicitó:
“Ahora bien, visto que en fecha 09 de Julio de 2024, feneció el lapso para remitir la información solicitada, este Juzgado RATIFICA el auto para mejor Proveer de fecha 13 de Junio de 2024, haciendo énfasis en la importancia de la información solicitada, por cuanto esta es requerida como prueba en el expediente judicial contencioso administrativo funcionarial, para dictar sentencia en el asunto llevado por este Tribunal y marcado con las siglas No.- SP22-G-2023-000022, líbrese oficios. Así se establece”.

De allí, que las autoridades competentes de la Guardia Nacional Bolivariana, debieron en aras de velar por los intereses de la Fuerza Armanda Nacional Bolivariana, y para una mayor ilustración de este Órgano Jurisdiccional, debían haber remitido ó consignado el respectivo expediente administrativo, por lo tanto, hasta la fecha de emisión de la presente sentencia, la Administración Pública no ha consignado el Expediente Administrativo solicitado, siendo esta una carga impuesta a la Administración, cuyo incumplimiento acarrea soportar las consecuencias derivadas.
Por tal motivo, al tratarse la consignación del Expediente Administrativo de una carga de la Administración Pública, debe analizarse en concordancia con la presunción de legitimidad del acto administrativo, de allí, que la falta de consignación de expediente administrativo, no puede entenderse que implica un reconocimiento inmediato a favor del actor, pues, tal circunstancia obra de manera directa contra la presunción de legitimidad. Sin embargo, existen alegatos que obligan la revisión del expediente administrativo, toda vez que su existencia sólo puede desprenderse de dicha revisión.
A título de ejemplo, se tiene que los alegatos o vicios de nulidad denunciados en la querella están referidos a la vulneración del debido proceso, falso supuesto de hecho, para verificar la existencia o no de estos vicios, se requiere de la existencia de un procedimiento previo que habría de constar en un expediente administrativo que permitiera desvirtuar el alegato en sede administrativa, situación que en el caso de autos no existe.
Sobre este particular en Sentencia Nº 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha diecisiete (17) de Noviembre de 2011, se establece:

“Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formal del procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior procedimiento administrativo.
En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.”
Siendo cierto que, en la práctica judicial, todo Tribunal Contencioso Administrativo, particularmente cuando se está en presencia de una querella funcionarial, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó en el momento correspondiente, ya que éste constituye un elemento de importancia esencial para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio”

En este orden de ideas, tenemos que la falta de consignación de tal instrumento obra a favor del administrado, como lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al afirmar que la falta de consignación de los antecedentes constituye verdadera “presunción favorable a la pretensión del acto”. Señala la Corte:

“(…) es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación” (Vid. SENTENCIA DE LA SALA POLÍTICO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICA DE FECHA 14/08/1989; APUD CIT. SENTENCIA DE LA CORTE PRIMERA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2125 DE FECHA 14/08/2001). (Subrayado y negritas añadidas)
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.”. (Sentencia Nº. 672 del 08 de mayo de 2003 de la Sala Político-Administrativa, Expediente Nº 0113). De esta manera, evidenciándose la ausencia del expediente administrativo, carga probatoria impuesta a la administración, en la presente Querella Funcionarial incoada por el ciudadano OSCAR ALEXIS GRATEON DIAZ, resulta forzoso para quien Juzga, verificar si efectivamente la Administración incurrió en los vicios alegados por el precitado ciudadano, en consecuencia, debe este Tribunal tomar por válidas las afirmaciones formuladas por la querellante. Así se decide. (…)”

En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
Así pues, en el caso de marras, no consta que la Administración Pública haya cumplido con la carga de consignar el expediente administrativo; ello, no es óbice para producir la sentencia definitiva; sin embargo, dicha omisión pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a su contraparte. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional emitirá su opinión con los recaudos que conforman esta causa; no obstante, insta a la Administración Pública Fuerza Armada Nacional Bolivariana de la Guardia Nacional para que en lo futuro, consigne toda la actuación administrativa en que sustenta su fallo. Así se establece.

DE LAS CONSIDERACIONES DE FONDO
DEL PRONUNCIAMIENTO DE VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA
Alegó la parte recurrente que, el referido acto administrativo de carácter particular, se encuentra viciado de nulidad absoluta, toda vez que fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.4 de la LOPA, además señala que se vulneró el debido proceso por no poder demostrar la culpabilidad del ciudadano Jackson José Márquez Buenaño, titular de la cédula N° V- 18.257.917, en los hechos investigados por parte de la Guardia Nacional Bolivariana, y que se vulneró el principio de presunción de inocencia.
En cuanto a la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa, quien suscribe, considera pertinente traer a colación el contenido la sentencia la Sala político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, marcada con el No.- 0020, de fecha 03/03/2021, expediente marcado con el No.- 2017-0651, estableció lo siguiente:
“…Respecto a la señalada denuncia, debe advertirse que esta Sala ha establecido de manera reiterada, que los derechos a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implican el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los fines de que el imputado pueda presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el derecho a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid., entre otras, sentencia Nro. 69, del 30 de enero de 2013, caso: Ferreglobal, C.A. Vs. Directora General del Servicio Nacional de Contrataciones).
Para resolver el argumento esgrimido por la representación judicial de la parte demandante es oportuno hacer mención al contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad (…)”.

El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. (Vid., sentencia Nro. 1.012 del 31 de julio de 2002).
Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por tal razón, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia.
En efecto, la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.
Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes…”

De la sentencia parcialmente trascrita, se desprende con claridad que el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por tal razón, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y al derecho de defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia.
Por otro lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo, es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa del administrado, bien sea i) porque el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) porque se le impide su participación, iii) porque se le impide el ejercicio de sus derechos, iv) porque se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses, o v) porque no se valoran o no se consideran las pruebas aportadas en el procedimiento en sede administrativa. Subrayado propio de este Tribunal.
Este Juzgador para determinar, sí efectivamente hubo vulneración al debido proceso y el derecho a la defensa, considera pertinente traer a colación el contenido de la Ley de Disciplina Militar vigente, para el momento en que se sucedieron los hechos y que fue llevado a cabo el procedimiento sancionatorio disciplinario, que regula el procedimiento a seguir a los fines de determinar la responsabilidad en la que se puede encontrar incurso algún funcionario, que forme parte de los componentes de la fuerza armada Nacional y así determinar el procedimiento a seguir:
En razón a lo establecido en la Ley de Disciplina Militar,(vigente para el momento en que se sucedieron los hechos y la investigación disciplinaria, año 2022), en cuanto al Consejo Disciplinario es necesario establecer unas consideraciones preliminares antes de indicar las fases procesales del procedimiento, regulado desde el artículo 147 al 158 de la Ley supra mencionada: 1.- Inicia por orden de la autoridad que corresponda; 2.- Tropa Profesional Presentador, quien hará un estudio del contenido del expediente administrativo de la investigación a fin de efectuar una exposición sobre los antecedentes del tropa profesional investigado durante su permanencia en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana; 3.- El Consejo Disciplinario debe cumplir con las formalidades siguientes: A. Todas las actuaciones deben efectuarse por escrito, conservando un orden cronológico según la fecha de su realización; la foliatura del expediente administrativo se llevará en letras y números, B. Quien ejerza el derecho de palabra deberá hacerlo en términos respetuosos y moderados en la oportunidad que se le indique. C.- La audiencia oral debe ser grabada con dispositivos de audio o video; D.- Dejar constancia por escrito de la asistencia del oficial investigado por un profesional del derecho en todas las actuaciones y fases del consejo Disciplinario. E.- La deliberación y recomendación, tendrán carácter reservado.
En cuanto al procedimiento que lleva a cabo el Consejo Disciplinario comprendida desde el artículo 159 al 167 de la Ley antes mencionada: 1.- Emitida la Orden General correspondiente, el Secretario o la Secretaria del Consejo Disciplinario notificará al o la tropa profesional investigado o investigada de la apertura del Consejo Disciplinario; 2.- La notificación contendrá una relación sucinta de hechos y fundamentos legales que lo motivaron; 3.- Practicada la notificación, se abrirá un lapso de diez días, dentro del cual el Tropa Profesional investigado podrá revisar el expediente administrativo, solicitar las copias que considere necesarias para ejercer su defensa, salvo aquellos documentos que tengan clasificación de reservado, confidencial o secreto, a los cuales solo podrá tener acceso y tomar nota del contenido del mismo, y consignar ante el Secretario o Secretaria del Consejo Disciplinarlo su escrito de descargo; 4.- Una vez que los integrantes del Consejo Disciplinario reciban el expediente administrativo del tropa profesional investigado, tendrán un lapso de cinco días para la revisión del mismo, dentro del cual podrán solicitar las aclaratorias pertinentes al órgano sustanciador, a fin de esclarecer los hechos contenidos en la investigación. 5.- Efectuada la revisión del expediente administrativo, el Presidente o Presidenta del Consejo Disciplinario dispone de un lapso de diez días para fijar y realizar la audiencia oral, la cual tendrá un carácter reservado y privado. Este lapso será prorrogable por cinco días en una sola oportunidad y debidamente motivado; 6.- Una vez fijado el día y la hora para la audiencia oral e instalado el Consejo su Presidente o Presidenta ordenará la entrada de la tropa profesional investigado e indicará al Secretario o Secretarla que lo imponga de los derechos que lo asisten y le ordenará a la tropa profesional presentador, que haga una exposición del tropa profesional investigado conforme a lo establecido en la presente Ley; 7.- se le dará el derecho de palabra al o la tropa profesional investigado, quien podrá ejercerlo personalmente, delegarlo en el profesional del derecho que lo asiste o conjuntamente con éste. Para ejercer este derecho dispondrán de treinta minutos; 8.- La exposición deberá versar sobre cualquier aspecto que juzgue favorable, basándose en razonamientos de hecho y de derecho que se desprendan de las pruebas consignadas; 9.- Finalizada su intervención, los miembros del mismo podrán formular preguntas que permitan una mayor certeza sobre el caso; 10.-De los alegatos y los planteamientos realizados en el acto de informe oral, se dejará constancia expresa en el acta respectiva, así mismo, cuando en la audiencia oral se produzcan comentarlos, ofensas o acciones que afecten el pundonor militar, el Presidente o Presidenta del Consejo Disciplinario procederá a dar por concluido el acto de audiencia oral, dejándose constancia en acta de este hecho; 11.- se emitirá la recomendación correspondiente sobre las resultas del Consejo Disciplinario se debe presentar a la autoridad militar correspondiente en un lapso de quince días, a partir de la conclusión de la audiencia oral y podrá recomendar: A. Absolver al investigado o investigada de la responsabilidad administrativa. B. La aplicación de orden de medida disciplinaria. C.- La separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinarla.
En razón del Procedimiento establecido en la Ley, pasa este Tribunal a mencionar nuevamente que la Fuerza Armada Nacional no consigno expediente administrativo y además este Juzgador toma como acto administrativo el consignado por la parte querellante donde se encuentra la relación de efectivos de tropa profesionales adscritos a la CIA de apoyo del CZGNB-21, quienes fueron separados de la FANB mediante orden administrativa Nro. GNB-CG: 52068 de fecha 30JUN2022, donde se encuentra el ciudadano Jackson José Márquez Buenaño en el sexto renglón de esta relación (anexo letra K folio 21).
Este Juzgador pasa a verificar si se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, en la investigación disciplinaria que motiva la presente querella funcionarial con los elementos que cursan en autos.
Del contenido de la relación de efectivos de tropa profesionales, correspondientes al comandante CZGNB-21 Táchira G/B Luis Adolfo Rosales Molina, no se pudo verificar que el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa GNB-CG: 52068 de fecha 30JUN2022, mediante la cual, se nombran a los funcionarios que fueron separados de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en el Componente Guardia Nacional Bolivariana, en la Jerarquía S2, que la Comandancia General de la Guardia Nacional, hubiese señalado la sanción establecida, los medios probatorios utilizados y apreciados para su decisión, no contiene la referida providencia ni los elementos de prueba que sirvieron de fundamento, así como no señala como fueron valoradas las pruebas, para llegar a determinar la responsabilidad del funcionario investigado en los hechos que se le imputan en sede administrativa, así como no consta que haya sido notificado.
No evidencia este Juzgador si la investigación administrativa cumplió con todas las fases de un procedimiento administrativo (Apertura, sustanciación, promoción- evacuación de pruebas y decisión), No existe constancia de la notificación del inicio de la investigación y las causa que motivó la investigación, no se señala en el acto de separación de la fuerza armada si hubo la promoción de los diversos medios probatorios para su evacuación y de allí determinar lo pertinente y conducente para así decidir.
Simplemente señala en el acto que “Quienes fueron separados de la FANB, mediante orden administrativa Nro GNB-CG: 52068 de fecha 30JUN2022” estando dentro esta relación de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Componente Guardia Nacional Bolivariana, el S2. Jackson José Márquez Buenaño, Cédula de identidad Nro. V. 18.257.917, no existiendo prueba de las faltas presuntamente cometidas.
Además, este Tribunal verifica que en el expediente judicial fueron promovidos como prueba una serie de reposos médicos, algunos de ellos avalados por el Instituto Venezolano del Seguro Social, en el cual se demuestra que el querellante presentaba afecciones en su salud, y no consta en autos, ni fue consignado expediente administrativo que demuestre, si la situación de salud fue valorada y atendida por el Componente Guardia Nacional Bolivariana, no consta si se realizaron los trámites administrativos, a efectos de verificas al incapacidades temporales o permanente que hubiese podido tener el hoy querellante, no se evidencia si el procedimiento administrativo que debió necesariamente haber realizado un Consejo Disciplinario valoró la situación de reposo médico, y si las notificaciones y demás actuaciones se realizaron con el querellante estando de reposo medico.
En atención a lo antes señalado, resulta para este Juzgador una evidente vulneración al debido proceso y el derecho a la defensa, debido a que, al momento de emitir el acto que ordena la separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, la autoridad que emite el acto no realiza ningún tipo de motivación, análisis de los argumentos y pruebas consignados para la defensa del funcionario investigado, así como de las pruebas tramitadas, admitidas, sustanciadas y evacuadas en sede administrativa por parte del Consejo Disciplinario, no se señala cuales son las pruebas que sirven de fundamento al acto sancionatorio disciplinario, no señala cuales pruebas evacuadas dentro del procedimiento son valoradas, es decir, no señala las pruebas que acepta o las pruebas que rechaza, en general no existe valoración de pruebas en la investigación administrativa y en el acto administrativo recurrido de nulidad, razón por la cual, este Juzgador verifica que efectivamente se incurrió, al momento de emitir la decisión de separar el cargo al hoy querellante vulnerando con ello el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.
Ahora bien, la potestad sancionatoria de la Administración está referida al principio de legalidad material, que se traduce en que los supuestos de hechos deben necesariamente estar tipificados en la Ley, para poder ser aplicables, estando obligado el ente administrativo correspondiente, demostrar de manera fehaciente todos los elementos probatorios que evidencien la culpabilidad o responsabilidad objetiva del funcionario, esto es, que no debe quedar duda alguna que dicho funcionario investigado, es responsable de los hechos que se le imputan al momento que se le formulen los cargos.
El acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana Administrativa NRO GNB CG Nro 52068, suscita por el Comandante del CZNGB-21 Táchira, de fecha 30 de junio del 2022, al ciudadano S2. JACKSON JOSE MARQUEZ BUENAÑO, cédula de identidad Nro. V. 18.257.917, sin duda alguna vulneró el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto, se evidencia que no se realizó el debido procedimiento para demostrar los hechos y la sanción correspondiente para la separación de su cargo. Así se determina.
Determinado lo anterior, resulta inoficioso realizar pronunciamiento sobre los demás vicios de nulidad alegada por la parte recurrente. Así se decide.
En razón de todo lo antes fundamentado, esta Tribunal declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, por consecuencia, se declara LA NULIDAD ABSOLUTA de la Orden Administrativa que ordena la separación la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, específicamente, la separación de las funciones de S2, Componente Guardia Nacional Bolivariana, orden ésta que fue materializada y ejecutada por el Comandante del CZGNB-21 Táchira, medite relación administrativa identificada: “RELACION DE EFECTIVOS DE TROPA PROFESIONAL ADSCRITOS A LA CIA DE APOYO DEL CZGNB-21, QUIENES FUERON SEPARADOS DE LA FANB, MEDIANTE ORDEN ADMINISTRATIVA NRO. GNB-CG; 52068” NRO GNB CG 52068 DE FECHA 30 DE JUNIO DE 2022, relación en la que se encuentra incluido el ciudadano S2. JACKSON JOSE MARQUEZ BUENAÑO, cédula de identidad Nro. V. 18.257.917. Y así se decide.
En razón de lo anterior, se ordena al Componente, Guardia Nacional Bolivariana, perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, específicamente, al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, proceda a reincorporar al ciudadano: JACKSON JOSE MARQUEZ BUENAÑO, cédula de identidad Nro. V. 18.257.917, al cargo que venia desempeñando como Sargento Segundo en el componente Guardia Nacional Bolivariana, o reincorporarlo en otro cargo de igual o superior jerarquía, igualmente, se ordena el pago de los salarios, remuneraciones dejadas de percibir desde su separación del cargo por la orden administrativa disciplinaria de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, (30/06/2022), hasta su efectiva reincorporación.
Asimismo, se ordena el pago de todos los beneficios de ley dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual, se ordena, practicar una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por este Tribunal. Así se decide.
INDEXACIÓN DE OFICIO

El Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Centro Occidental, estableció mediante sentencia N° 44 de fecha 22 de marzo del 2023, en el expediente Asunto Nº VP31-R-2016-000793 caso: Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, contra el fallo dictado en fecha 21 de noviembre de 2014, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, decidió:
“…Finalmente observa este Órgano Jurisdiccional que, la indexación judicial resulta de obligatoria aplicación en la cancelación de los salarios caídos de los funcionarios públicos, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 14-0218, de fecha 14 de mayo de 2014, con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, (caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zárraga).
De igual manera resulta necesario acotar, el criterio vinculante establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC-000517, de fecha 8 de noviembre de 2018, con Ponencia del Magistrado Iván Darío Bastardo Flores, (caso: Nieves del Socorro Pérez de Agudo contra Luís Carlos Lara Rangel), el cual determinó que la indexación debe ser ordenada de oficio por el juez, desde la fecha de la admisión de la demanda, hasta que la decisión quede definitivamente firme.
En atención a los criterios jurisprudenciales supra citados, este Juzgado Nacional ordena el pago de la indexación monetaria respecto a los conceptos condenados a pagar en el presente fallo, calculada desde la fecha de admisión de la demanda, hasta el auto que declare firme el fallo y ordene su ejecución, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, lo cual se ordena agregar a la experticia complementaria del fallo, declarada por el a quo. Así se decide…”

Del criterio parcialmente trascrito se desprende con claridad que la indexación judicial resulta de obligatoria aplicación en el pago de los salarios dejados de percibir por los funcionarios públicos, en el caso de autos, éste Juzgado superior ordena el pago de la indexación monetaria respecto a los conceptos condenados a pagar en el presente fallo, calculada desde la fecha de admisión de la querella,( 28/03/2023), hasta el auto que declare firme el fallo y ordene su ejecución, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, lo cual se ordena agregar a la experticia complementaria del fallo.
Para realizar los cálculos de los beneficios dejados de percibir se ordena realizar experticia complementaria del fallo por intermedio de un solo experto designado por este Tribunal. Así se decide.
VII
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Se declara la competencia de este Tribunal para el conocimiento, sustanciación y decisión de la presente acción judicial.
SEGUNDO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, por consecuencia, se declara LA NULIDAD ABSOLUTA de la Orden Administrativa que ordena la separación la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, específicamente, la separación de las funciones de S2, Componente Guardia Nacional Bolivariana, orden ésta que fue materializada y ejecutada por el Comandante del CZGNB-21 Táchira, medite relación administrativa identificada: “RELACION DE EFECTIVOS DE TROPA PROFESIONAL ADSCRITOS A LA CIA DE APOYO DEL CZGNB-21, QUIENES FUERON SEPARADOS DE LA FANB, MEDIANTE ORDEN ADMINISTRATIVA NRO. GNB-CG; 52068” NRO GNB CG 52068 DE FECHA 30 DE JUNIO DE 2022, relación en la que se encuentra incluido el ciudadano S2. JACKSON JOSE MARQUEZ BUENAÑO, cédula de identidad Nro. V. 18.257.917
TERCERO: SE DECLARA la Nulidad Absoluta de la Orden Administrativa que ordena la separación la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, específicamente, la separación de las funciones de S2, Componente Guardia Nacional Bolivariana, orden ésta que fue materializada y ejecutada por el Comandante del CZGNB-21 Táchira, medite relación administrativa identificada: “RELACION DE EFECTIVOS DE TROPA PROFESIONAL ADSCRITOS A LA CIA DE APOYO DEL CZGNB-21, QUIENES FUERON SEPARADOS DE LA FANB, MEDIANTE ORDEN ADMINISTRATIVA NRO. GNB-CG; 52068” NRO GNB CG 52068 DE FECHA 30 DE JUNIO DE 2022, relación en la que se encuentra incluido el ciudadano S2. JACKSON JOSE MARQUEZ BUENAÑO, cédula de identidad Nro. V. 18.257.917
CUARTO: SE ORDENA, al Componente, Guardia Nacional Bolivariana, perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, específicamente, al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, proceda a reincorporar al ciudadano: JACKSON JOSE MARQUEZ BUENAÑO, cédula de identidad Nro. V. 18.257.917, al cargo que venia desempeñando como Sargento Segundo en el componente Guardia Nacional Bolivariana, o reincorporarlo en otro cargo de igual o superior jerarquía, igualmente, se ordena el pago de los salarios, remuneraciones dejadas de percibir desde su separación del cargo por la orden administrativa disciplinaria de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, (30/06/2022), hasta su efectiva reincorporación.
Asimismo, se ordena el pago de todos los beneficios de ley dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual, se ordena, practicar una experticia complementaria del fallo, que será realizada por un experto designado por este Tribunal.
QUINTO: SE ORDENA al Componente, Guardia Nacional Bolivariana, perteneciente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, específicamente, al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, el pago de la indexación monetaria respecto a los conceptos condenados a pagar en el presente fallo, calculada desde la fecha de admisión de la querella,( 28/03/2023), hasta el auto que declare firme el fallo y ordene su ejecución, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, lo cual se ordena agregar a la experticia complementaria del fallo.
Para realizar los cálculos de los beneficios dejados de percibir se ordena realizar experticia complementaria del fallo por intermedio de un solo experto designado por este Tribunal.
SEXTO: NO SE ORDENA, condenatoria en costas por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice digital, así como en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024). Años 214° de la Independencia y 165° de la Federación.
El Juez,

Abg.- José Gregorio Morales Rincón.
La Secretaria,

Abg. Grecia Paola Suárez Vera.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo la una de la una y treinta de la tarde (1:30 p.m)
La Secretaria,

Abg.- Grecia Paola Suárez Vera.
JGMR/GPSV/gpbr.